水厂（Blyth v．Birmingham WaterWorks）一案中的问题是，自来水公司没有将其水管理得足够深以防其冻裂后损害原告的住宅这是否已构成过失。为了表明自来水公司并未构成过失，法院强调这次冰冻是前所未有的严重——即，这种损失的几率是很低的。损害不是太大，所以不至于使事故的预期成本大于预防成本，因为将水管理得更深需要很大的代价。
在亚当斯诉巴洛克（Adams v．Bullock）一案中，当一个12岁的男孩过一座架过被告电车轨道的桥梁时，挥动手臂去敲击在桥上面的8英尺长的电线，电线与电车的架空线连着，而架空线在轨道上面桥下面，结果是电击伤害了那起诉的小孩。法院在该案中支持了被告。因为几率（P）是很低的，任何过桥的人都不太可能去摸电线。而预防成本（B）却是很高的，法院用强烈的经济学观点评述了电灯线和电车空架线之间的差异：
其区别是前者可能是绝缘的。虽然伤害的可能性不大（P很低）。但如果不需要预防（预防成本B非常低），那么一旦伤害发生就可能被看作过失。防护的容易性就可能产生防护的义务。而对电车架空线，情况就不一样了。到处是警戒人员也是没有任何价值的。为了防止这种或其他类似事故在线路的这点或那点发生的可能，被告就不得不放弃架空线路系统而铺设地下电缆，而这样做的预防成本（B）是非常高的。
而这里有一个有利于原告的案例：亨德里克斯诉皮博迪煤矿公司（Hendricks v．peabody Coal Co．）一案。一个16岁男孩在被告废弃而已盛满泉水的露天矿游泳时受到严重伤害。被告意识到那矿井将被用作游泳水湾，而且由于在小孩潜水和受伤地方的水面之下有隐蔽突出物而可能造成危险，他应控制那一地区，但他没有有效地这样做。法院指出，“整个水面只要用价值1．2－1．4万美元的钢丝网就能被封闭起来。与小孩受伤害的风险相比，这一成本是微不足道的。”
6．2理性人标准
但是，如果汉德公式真正产生了避免过关事故的恰当激励，那么就不可能再有人犯有过失了——所以怎么还有可能存在有过失的案件呢？至少任何类似的案件都应由原告胜诉。除了有些案件是由于法官和陪审官明显犯有错误外，一个答案是，在决定一件事故是否能由任何一方当事人以低于预期事故成本的成本避免时，法院没有通过计算个人避免事故的能力而试图衡量当事人双方的实际成本。相反，他们估计了当事人在各自情势下的正常人［the average person，“理性 （reasonable）”人的法律用语〕避免事故的成本。这种方法只是在作为个体化衡量的成本（the costs of individualized measurement）参考时才是合理的。如果正常人能以120美元的成本避免预期成本为100美元的事故，那就不存在避免事故的义务；而如果还有一个异常的人能以少于100美元的成本避免事故发生，那么效率规则——先不计信息成本——就要求他承担避免事故的法律义务。或假设避免事故的平均成本只为50美元，而某些人不能以低于110美元的成本避免事故发生，但他们却将对没有避免事故发生负有法律责任。这种责任并不能影响他们的行为，其结果只能使成本转移而非降低。
在事故避免的能力差异用低成本就能查明的情况下，法院肯定会认识到理性人标准（the reasonable man standard）的例外（或其子集合）。例如，虽然在盲人阶层中有一个统一的注意标准，但盲人的注意标准并不像有视力的人那么高。
要注意的是，理性人规则（传统上叫the reasonal rule，现在被称为the reasonal person rule）是如何降低侵权案原告的诉讼成本的。为了决定他的权利主张是否可靠，他不必要确定被告避免事故的实际能力。
以上讨论提示，管理成本（特别是信息成本）在有效率法律规则的形成过程中起着重要的作用。这一观点将在第20和21章中得到全面的论述。它也表明，为什么即使没有任何人犯有错误却仍然有过失的案件存在。有些被法律制度划归为过失的人，他们事实上并不能以较低的预防成本避免过失损害赔偿的预期成本。所以，他继续招致被法律制度认为是过失的事故。他们这样行事是有效率的——当管理成本以完全的经济分析被考虑进去的话，法律制度也是如此。
6．3作为抗辩的习惯
一个经常出现的问题是，被告服从了作为行业习惯的安全标准是否应看作是过失行为的一种抗辩。如果这样，那么只有在采用安全保护措施方法上落后于同行业中正常标准的那些企业才被认为是有责任的。如果有理由期望正常企业在没有法律强制的条件下会采取所有成本合理的预防措施，那么结果是令人满意的。但是，一个企业不会有兴趣去采取措施预防那些只对与之不进行交易的人们产生危险的事故；而且由于交易成本很高，与他们进行交易也是不可能的，潜在的受害人不会因企业采取预防措施而支付报酬。企业的顾客也不会这么做。他们并没有因预防措施而得益，所以当企业想以提价的方式将预防措施的附加成本转嫁到他们身上时，竞争者们就会通过低价来抢走生意。
在这些情况下，我们就没有理由作出行业正常安全水准是最适水准的假设，并且法律也严正地拒绝将服从习惯作为抗辩（pliance with customs as a defense）。但在事故只对行业顾客有危害的情况下，购买者采取的预防措施水平更有可能是有效率的。直到花费最后1美元只能减少1美元的事故成本，顾客在此之前总是愿意支付更高的价格以得到产品和服务。所以，如果原告是被告的顾客，由汉德法官作出的不能以服从习惯作为过失行为抗辩这一原则的传统陈述就显得令人啼笑皆非了。
在过失的一个领域，即医疗失当（medical malpractice）案件中，法院根据上述区别已传统地允许将习惯用作抗辩。医生对其病员的注意义务（duty of care）就是服从医生所从事的医疗职业领域的习惯标准。由于受害人和加害人处于买方…卖方关系，所以潜在加害人（医生）有独立于法律向那些愿意支付的潜在受害者提供注意水平的激励。在此让我们观察一下侵权和契约原则之间的交错。医生暗示允诺以同行医生们的习惯注意治疗病人。如果他注意不够，那么就犯有医疗失当，这是侵权。但他同时还以同一行为违反了他与病人之间的契约。
6。4受害人过错：连带和比较过失、风险自负和非法侵入者的义务
预防的负担要低于不采取预防措施时的损失机率乘以损失总量，这只是有效率预防措施的必要条件，而非充分条件。如果另一种预防措施能以更低的成本达成预期目标，那么这就是有效率的预防措施。因为正如许多行人所知道的那样，许多事故是可以由受害人比加害人以更低的成本避免的，所以法律有必要建立一种受害人过错观念（concept of victim fault），以给予潜在受害人适当的安全激励。假设一次预期成本为1，000美元的事故需要被告花100美元才能避免，而原告方只要50美元就能避免。有效率的解决方法就是，不允许原告根据法律从被告处取得损害赔偿，以使其“负有法律责任”。如果被告对此事故负有法律责任，原告就不会有任何激励去采取预防措施，因为他将取得其损害的全部补偿。这样，有效率的方法就不可能实现了。
无疑，这里有些夸张。像我们将在本章后面看到的，侵权损害并不总是能得到全部赔偿的，特别是一旦涉及严重的人身伤害时更是如此。并且，在不涉及严重人身伤害的情况下，即使潜在受害人不采取任何措施，且他们在受伤害时也不被削减一分钱的损害赔偿，他们仍会设法采取预防措施。只不过这种激励可能很小（在财产权损害中这种激励可能为零，正如我们在第3章和下文讨论的铁路火花案所揭示的那样）。
受害人对引进汉德公式会作出什么反应呢？传统的普通法方法依照“连带过失（contributory negligence）”概念在探究被告是否已犯有过失，并断定他是有过失（如果不是，那么案件就有了结论）后，探究原告是否有过失。如果答案是“肯定”的，那么原告就败诉了。这在上述例子中起着很有效的作用，但假如我置换一下预防成本的数额，那么被告成本就是50美元，而原告成本却是100美元。初看起来这好像是将被告认定为过失，而原告将会因连带过失（因为100美元小于1，000美元）而败诉，从而被告就不会有在以后采取被假设为有效率的预防措施的激励。但是，假定法律将合理注意（due care）界定为当另一 方当事人所采取的适当注意为最佳注意时的注意（法律也正是这么界定的），那么这种现象就会使人产生误解。因为在我们的例子中，如果被告实施合理注意时原告的最佳注意为零，那么原告就不会有注意的激励，而由于被告知道这一点所以他将50美元用于注意，事故也就能以最低成本得以避免。（如果被告说，如果原告实施了最佳注意，他的最佳注意是零，为什么法院不听他的呢？这样他不是可以免去责任吗？）
在前面的例子中，其隐含的假设为它是一个“选择注意（alternative care）”案，即其有效率的解决方法不是双方注意，而是其中任何一方注意。所以，其目标是弄清被鼓励以注意的、花费较低成本的事故避免者。在共同注意（joint care）中，我们要求每一方当事人都作些注意，而不是要求一方注意而另一方无所作为。表6．1以一个关于亚麻和机车火花的例子。在此，假设预期事故成本（PL）为150美元。铁路和农民不同程度的注意都是有成本的。比较总成本列在表格中的第三行。S．A表示火花制止装置，而高级火花制止装置（super S．A）只是一种质量更好（也更昂贵）的火花制止装置。英尺数是亚麻和铁轨之间的距离。亚麻离铁轨越远就越安全，但这对农民构成了成本。所以，三个栏目表示了三种由铁路和农民采取的安全措施的不同组合，所有这些措施的收益是相同的（即组合措施所预防的预期事故成本，150美元），但成本却不同。
表6．1
Super S．A，O’S．A，75’NO S。A。，200’
铁路注意100（美元）50（美元）0（美元）
农民注意025110
总量成本10075110
中间的组合——即用一般质量的火花制止装置并将亚麻移植至距铁路75英尺处——是成本最低的措施。但过失／连带过失规则会引导双方当事人采用它吗？它会的。因为假设铁路为了寻求事故预防成本最小化而不作反应，从而希望农民会被认定为过失——农民能以比预期事故成本（150美元）低的预防成本（110美元）预防事故发生。由于农民知道他只是因为没有将其亚麻与铁轨保持一定距离才会被认定有连带过失，而这距离能在铁路采取其假设应采取的预防措施的情况下（即装备一般质量的火花制止装置）防止亚麻受损，所以他可能只将亚麻移植至离铁轨75英尺处。但由于铁路将被认定为过失而农民没有连带过关责任，所以农民就不会注意，结果亚麻仍将受到破坏。如果铁路知道这些情况，那么它就不得不安装火花制止装置。如果农民试图将其亚麻种植在紧靠铁轨的地方，这一分析同样也适用于他。铁路不会去购置能防止亚麻损毁的高级火花制止装置，因为农民对此负有连带过失责任，而且连带过失是一种圆满的辩护。
它应该是一种完美的抗辩，或者实际上可以作任何抗辩吗？在过失制度中，如果加害人无过失，那么无论受害人是否过失都将承担事故的全部成本。连带过失抗辩只有在加害人也是过失时才开始起作用。但如果加害人有过失，为什么他竟会逍遥法外而由受害人承担全部的事故成本呢？经济学的答案是，将成本从受害人转向加害人对诱导人们在未来采取合理注意措施没有任何益处。在大多数合适的情况下，双方当事人都已有了采取预防措施的激励：加害人会努力采取注意措施以避免在他疏忽而受害人不疏忽从而引起事故发生时不得不支付损害赔偿；而受害人也会努力采取注意措施以避免发生在加害人注意时的事故成本。由于使过失加害人向过失受害人支付损害赔偿并没有增进效率，所以普通法的传统是允许由受害者来承担事故成本以使法律制度的实施成本最小化。从加害人向受害人的转让性支付将会花费成本。但这决不会