是否犯有未遂谋杀罪这样一个次要问题上多费脑筋。但这个错综复杂的问题
仍然埋伏在本案之中，随时都会露头。
上诉庭的首席法官实际上是在为被告“辩护”
马尔一审判决后，著名律师德肖微茨应邀成为马尔的上诉辩护律师，起
草上诉书并出庭辩护。
上诉程序的口头辩诉于
1976年
2月
5日举行，地点在布鲁克林法院上诉
分院的大理石殿堂里，它坐落在布鲁克林高岗幽静美丽的住宅区安谧的角落
里，上诉庭由五位法官组成，但首席法官自始致终是一言堂。
首席法官欧文·夏皮罗提起问题来总带着一种既玩世不恭又浮躁的口
气。他用死不梅改的布鲁克林土音刨根问底，穷追辩护方论据中一个个脆弱
之处。他提的不少问题很雄辩，目的与其说在于引出答案，不如说是在显示
他洞察幽微，对此案的复杂性了如指掌。
地区检察官办公室的代表是一位负责上诉部门的领导人，一个叫赫尔
曼·布鲁克的精明油滑又饱学多识的律师。布鲁克还设走到讲台之前，夏皮
罗就已经扑上去了：“你有什么证据证明他那时还活着？我看不出你有什么
证据。”
地区检察官办公室的代表是一位负责上诉部门的领导人，一个叫赫尔
曼·布鲁克的精明油滑又饱学多识的律师。布鲁克还设走到讲台之前，夏皮
罗就已经扑上去了：“你有什么证据证明他那时还活着？我看不出你有什么
证据。”
首席法官夏皮罗实际上是在为被告辩护。
几分钟后，布鲁克开始改变策略。他深深地吸了一口气，然后承认马尔
向麦克开枪时他还活着的证据有点“不充足”。
夏皮罗紧迫不舍：“你是说你承认谋杀罪不能成立吗？”
“我们不再坚持认定谋杀罪了，”布鲁克用几乎听不见的声音说，他一
脸丧气相，“可是我们坚持未遂谋杀的证据是充足的。”
夏皮罗咧嘴一笑，对地区副检察官嘲讽他说：“你是想对我说，企图杀
害一具尸体的报告可以认定犯有来遂谋杀罪吗？”这位法官说“尸体”这两
个字时音调几乎提高了两个八度。
布鲁克坚定不移：“这正是我们坚持的论点，法官阁下。”
夏皮罗摇着头，一脸不可置信的苦相：“这理论真是太有趣啦，从来没
听说过哇。”
布鲁克继续理论道，纽约州议会最近修改了关于未遂罪的法律，取消了
“不可能性”的辩护理由。根据旧的法律，如果一个被告被指控企图从事的
犯罪“在法律意义上是不可能”完成的，他就应该无罪开释。
比方说，在一个经常被人引用的英国假设案例中，贵妇人埃尔顿夫人到
法国旅行并购买一些精美的花边，她认为这些工艺品是地道法国花边，这样
回国时就须交纳进口税。可是这位心灵上并不那么高贵的贵妇不打算交关
税，她想在过海关时蒙混过去。海关检查员发现了这些东西，这位狼狈不堪
的贵妇坦白了她的“罪行”。可是再仔细看时，发现倒是这位想骗海关的贵
妇人被人坑了——这些花边根本不是法国货，而是廉价的英国冒牌货。这些
便宜货是无须上税的。埃尔顿夫人是否企图逃避关税？她当然企图犯罪。如
果事实正像她所希望的那样，她就会被认定犯有走私罪。可是，只有犯罪的
企图但行为是正当的能够构成犯罪吗？
当布鲁克就这个论点引水长流时，夏皮罗法官不断地把他拉回到本案中
的具体问题上去：“可你认为被告以为是这样的证据何在？你怎么证明本案
被告错误地以为他开枪时受害者仍然活着？你有任何与被告说他认为当时受
害者已死亡的声明相抵触的材料吗？”
布鲁克说，五发子弹即是明证，这也可以从一个期待他的行动达到预期
后果中得到推定：他自己认为是尸体，却又连打五枪不合常理；还有被告提
不出任何使人信眼的解释。
对布鲁克的每条论据，夏皮罗只是说“理由不充足，现由不充足”。
在
1976年
3月
1日口头辩诉三个星期后，上诉法院
5位法官一致同意推
翻地区法院认定的谋杀罪。法庭在讨论了医学证据以后作出结论：
“检察院方面未能确凿地证明盖勒在被告朝他开枪时仍然活着。”
决定了谋杀罪不能成立后，法庭转而讨论检察院方面的未遂谋杀论据，
认为：
“确凿的证据证明被告。。认为〔盖勒〕已死，对他这种说法对方没有
拿出一丝一毫相抵触的证据。”
“确凿的证据证明被告。。认为〔盖勒〕已死，对他这种说法对方没有
拿出一丝一毫相抵触的证据。”
再一次上诉：一波三折
纽约上诉法院的复查工作包括两个步骤：首先，由败诉一方向该法院的
一位法官提出申请；然后，如果该法官认为有必要复查，该案就会呈交全体
法官讨论，并择日进行口头辩诉。检察院向首席法官查尔斯·布赖特尔呈递
了复查申请。
一星期后，法庭正式批准了检察院上诉的申请。
这对德肖微茨来说是一种极罕见的经历：德肖微茨将作为被上诉人的律
师出庭，为维护下级法院的裁决而斗争，而不是像他在一般情况下那样总是
担任上诉人的律师，向下级法官的裁决发动进攻。
在上诉法院，七位法官前举行的口头辩诉就像七种乐器发出的不和谐
音，每个人都有各自的观点。法庭在关键问题上四分五裂。有一位法官坚持
说，认定谋杀罪的证据是绰绰有余的，乔和马尔共同策划和执行了杀害麦克
的计划。
另外一位法官一直在问，为什么枪击一具尸体可能构成未遂谋杀罪。第
三个法官对犯罪故意的证据表示怀疑。余下的法官意见纷坛，对事实和法律
各有高见。对于诉讼双方来说，每次在几分钟内要想澄清利害堪称不易。
1977年
5月
12日，地区法院上诉作出裁决
14个月后，纽约上诉法院的
裁决下达了，该裁决带着明显的妥协印记。它同意上诉庭的观点，检察院未
能证明马尔向麦克开枪时麦克仍然活着，所以谋杀罪必须驳回。“不管怎么
说，反正枪击一具尸体不是谋杀”，法庭认为，“人只能死一次”。可是，
法庭认定马尔犯有未遂谋杀罪，因为有足够的证据证明，他向麦克开枪时认
为麦克还活着。如果被告认为受害者在开枪时仍然活着，“那么以受害者那
时可能已经死了作为反驳未遂谋杀指控的理由就不能成立”。换言之，根据
纽约州法律，如果开枪者把一具死尸当作活人来打，他就犯有未遂谋杀罪。
照英国上议院里德大法官所说，以企图杀害一具死尸而把某人判罪，这样的
法律岂不蠢如驴了吗？可这毕竟成了纽约州的法律。
德肖微茨争辩道，由于纽约州的法律把重点集中到“犯罪者自己的想法”
上，要想认定向尸体开枪的人犯有未遂谋杀罪，“人为方面”必须拿出他在
开枪时心里想的是这人还活着的毫不含糊的确凿证据。当然，在本案中没有
马尔认为麦克还活着的直接证据；确实有限的那一点儿证据都是马尔自己在
交待中谈的，与所需要的证据正好相反。
很明显上诉法院想在两者之间和稀泥，所以它很容易地找到“大量”证
据，使“陪审团肯定地得出被告在向麦克开枪时仍然活着的结论。可是这些
大量证据是什么？法庭举出两个例子：第一，它指出这一事实，即被告承认，
他用枪口顶着受害者，朝受害者身体最要害的部位开了五枪。〔陪审团由此
可以〕得出结论，被告的目的和企图是来这么“最后一击免其受苦”的一下
子。
可马尔打了五枪而不是一枪；或他朝受害者的脑袋而不是他的腿开枪究
竟有什么关系呢？如果受害者在马尔开枪时奔跑躲闪，如果要搞清的是马尔
想杀害还是想击伤麦克，那么探讨子弹的数量及子弹打在什么位置上才有实
际意义。可是这里要讨论的唯一问题是，被告是否认为他开枪时平躺在地的
人还活着，至于打了多少颗子弹，打在什么位置却没有争议。不错，一般的
“最后一击免受其苦”都是只须打一枪即可，而不需这般连珠发猛射。
竟有什么关系呢？如果受害者在马尔开枪时奔跑躲闪，如果要搞清的是马尔
想杀害还是想击伤麦克，那么探讨子弹的数量及子弹打在什么位置上才有实
际意义。可是这里要讨论的唯一问题是，被告是否认为他开枪时平躺在地的
人还活着，至于打了多少颗子弹，打在什么位置却没有争议。不错，一般的
“最后一击免受其苦”都是只须打一枪即可，而不需这般连珠发猛射。
这一论据并不很有说服力。当然马尔会产生“负罪感”——因为不管他
是向活人开枪还是向死人开枪，他都干了一件糟糕透顶的事情。他一开始企
图狡赖胡编乱造并不能证明他认为开枪时麦克还活着，只能证明他对自己参
与杀害自己朋友一事感到紧张和恐怖。这完全不能“确凿地证明”马尔认为
麦克当时仍然活着。
德肖微茨争辩道，至少在“不可能实现的企图”案例中，未遂谋杀罪并
不是包括在谋杀罪之中的一种较轻罪行。由于一审法庭已就谋杀和未遂谋杀
的不同犯罪故意做出解释，在本案的具体情况下，它当然不是一种包括在谋
杀罪中的较轻罪行。
然而法官装作没听见，这是他们回答不了困难问题时惯常使用的伎俩。
法庭使用了一种三段演疑法来论述，并没有看出这种诡辩中微妙的，时至今
日已非常明显的谬误：
。。陪审团认定被告犯有谋杀罪。为证明这一点，陪审团认定被告有意
杀害一个活着的人。在这个认定之中包含的是被告采取这一行动时心里认为
盖勒仍活着的结论。因此，没有必要再通过陪审团审判认定更多的事实。
纽约上诉法院据此裁定被告犯有未遂谋杀罪，应判处相应的徒刑。
当天《纽约时报》的通栏标题是：“尸体可以枪击但不可以谋杀”。它
报导说：“纽约上诉法院——本州的最高法院已经裁定一个人不能谋杀一个
死人，但是试图这样做仍然构成犯罪。”
又一次艰难的辩护
德肖微茨向联邦地区法院提请上诉。他在上诉书中指出：假如说被告原
本被控犯有谋杀未遂罪，而不是谋杀罪，而一审法官在谋杀未遂罪审判中指
示陪审团，“根据现行法律，可以推定每个人都指望自己所干的事情都能达
到预期的自然的及非常可能的后果。”如果被告在这种基础上被认定有罪，
你是否认为该认定可以成立？
于是联邦地区法院的法官用一种公事公办的态度来主持这场辩诉会，这
位法官是尤金·尼克森，他曾任拿骚县的县长，在被任命为法官之前是一家
极有名望的律师事务所的高级合伙人。
尼克森法官主持法院审判的方式正像一位饱经风霜的法律教授指导高年
级学生研修班课程一样，他不鼓励律师出头露面，他告诉当事人双方，他对
双方论述中哪些方面表示赞同，哪些又不能苟同，哪些方面需要加以澄清。
可看得出他对结论究竟应如何不作先入为主的定见，他是真心实意地想主持
公允。他的“研讨会”开了大约个把钟头，然后对德肖微茨说，本案是他遇
到的最有趣的刑事案例。
到的最有趣的刑事案例。
尼克森法官裁定，美国宪法中“既定程序”条款给予马尔要求对他的谋
杀未遂罪指控进行新的陪审团审判，除非州法院可以证明原来的陪审团已经
掌握马尔向盖勒开枪时就认为盖勒还活着，并且有杀害他的意图。裁决进一
步判定，任何这方面的结论都必须根据法官就这方面的法律向陪审团作出正
确的表述才可做出。他随后得出结论，马尔谋杀案一审中的陪审团之所以得
出马尔有杀人故意的判断，是因为法官指示他们“每个人都可以推定有意达
到自己行动自然的可预见的后果”。因为这种推定在谋杀未遂案中是不适当
的，所以“根据宪法既定程序条款，这种认定不能成立。”
这个裁决对德肖微茨来说是大获全胜。马尔案可以重新审理了，这正是
申诉的目的。
可这案子仍未结束，州政府可以对人身保护令表示异议，向联邦法院上
诉。上诉地点是联邦第二巡回区上诉法院——跨过东河到曼哈顿即是。哪知
州政府在第二巡回区上诉法院再次败诉，它仍可以请求美国联邦最高法院进
行复查。政府要求最高法院对刑事案件进行复查的成功率——特别是在伯格
首席大法官治理下的最高法院——比辩护律师要求进行复查的成功率不知高
多少倍。
思前想后，德肖微茨决定给地区