法学总论 作者:[罗马]查士丁尼张企泰译- 第21部分

　　９．曾经发生下列问题：合伙人中一人是否仅就其故意行为，在合伙之诉上对其他合伙人负责，如同物的受寄人一样，或者也应就其过失即懈怠疏忽负责？通行见解以为他亦应就其过失负责。但他是否有过失，不应根据最大可能的注意的标准来衡量。如其以对管理自己事务所尽的注意用于管理合伙财产，他已经尽了足够的注意。因为接受疏忽大意的人为自己的合伙人，咎由自取，只怪他自己太不谨慎。

第二十六篇　委任
　　委任契约的缔结有五种不同方式：某人或只为他自己的利益，或为他和你的利益，或只为第三者的利益，或为他和第三者的利益，或为你和第三者的利益，而委托你。专门为了你的利益的委任，完全是多余的，因此你们之间既不发生任何债务，也不发生委任诉权。

　　１．为委任人的利益所缔结的委任契约，例如，某人委托你管理他的事务，或为他购买土地或替他作保。

　　２．为你和委任人的利益所缔结的委任契约，例如，他委托你借钱给某人附有利息，而某人则把借来的钱用于委任人身上；或者你向他起诉请求使他履行保证债务，他就委托你向主债务人起诉，而由他负担危险；或委托你，在他负担危险的情况下，同他所指定的代理人，就他所应给付你的，订立要式口约。

　　３．为第三者的利益所缔结的委任契约，例如某人委托你管理铁提的事务，或为铁提购买土地或替铁提作保。

　　４．为委任人和第三者的利益所缔结的委任契约，例如某人委托你管理他和铁提的共同事务，或为他和铁提购买土地，或为他和铁提作保。

　　５．为你和第三者的利益所缔结的委任契约，例如某人委托你借钱给铁提，附有利息。如果不附利息，那就专为第三者的利益所缔结的委任契约。

　　６．专为你的利益所缔结的委任契约，例如某人委托你以你的钱去买地而不去生利，或相反地去生利而不去买地。这与其说是委任，毋宁应说是劝导，因而是无拘束力的，因为任何人不因劝导他人而受拘束，哪怕这种劝导对受劝导者是无益的，每个人都可以自由判断劝导是否有价值。因此，如果你家中有多余资金，某人劝你去购买某物或出借生利，虽然这笔买卖或借贷于你并不有利，你对他却不享有委托诉权。

　　因此，有人发问，如果某人委托你把你的钱借给铁提，附有利息，是否可对他提起委任之诉？萨宾的意见占优势，他以为在这种场合，委任是有拘束力的，因为如果他不委任你，你不会借钱给铁提的。

　　７．又违背善良风俗的委任契约是没有拘束力的，例如铁提委托你去偷盗，或对他人加以损害或伤害。虽然你由于这一事实而受处罚，你对铁提不享有任何诉权。

　　８．受委任人不得逾越委任权限。例如某人委托你在一百金币限额内购买土地，或为铁提作保，你不得超过这一限额而购买或作保，否则你对他不享有委任诉权。所以萨宾和卡西主张，即使你在一百金币限额内提起诉讼，也是徒劳的。相反一派的法学家则认为你可以在一百金币限额内提起有效的诉讼，这一派的意见当然比较合理。如果你以少于限额之价购买，毫无疑问，你对委任人享有诉权，因为如果有人委托你在一百金币限额内购买土地，这种委任应认为如有可能的话，你应以比较低的价格购买。

　　９．依法缔结的委任契约，在未开始履行前被撤销的，丧失其效力。

　　１０．开始履行委任契约以前，委任人或受委任人死亡者，委任契约丧失效力。但是考虑到实际效果，经决定在委任人死后，你如不知情而处理了委任事务，你可以提起委任之诉，否则你的正当而合理的不知情将给你带来损害。类似的决定是：如果在铁提的管事被释放后，债务人不知情而向他清偿的，债务人免除其债务；诚然，依照严格法，债务人既向不应受领的人清偿，他不得免除债务。

　　１１．任何人有拒绝接受委任的自由，但是既已接受，必须履行，否则应及早终止委任，以便委任人自己或使他人处理事务。除非提出终止委任时，委任人仍有充分机会完成其事务，否则委任人得对他提起委任之诉；但是因正当理由被阻止提出终止委任契约或不能及时提出的，不在此限。

　　１２．委任契约的生效得附期日或条件。

　　１３．最后必须指出，委任除非是无偿的，否则总是采取其他契约的形式，如果订明报酬的，就成为租赁契约了。一般说来，凡在不取报酬而接受责任的情况下所缔结的是委任契约或寄托契约，在同一情况下收取报酬的就成为租赁契约。

　　因此，如把衣服交洗衣人洗涤或整洁，或交裁缝修补，而不给予或承诺给予报酬，就享有委任诉权。

第二十七篇　准契约的债务
　　上面已列举各种不同的契约，现在谈那些正确说来不是根据契约发生的，但又不是由于侵权行为产生的债务，这种债务被认为仿佛是根据契约发生的。

　　１．因此，如某人当他人不在时管理该人的事务，就产生双方相互间的诉权，称无因管理之诉，本人对管理人得提起正面诉讼，管理人对本人得提起反面诉讼。显然，严格说来这些诉权并不根据契约发生，因为它们仅在一方未受委任而自动地管理他方事务时发生；因此，其事务受人管理的本人，纵然不知情，也负有义务。这是为了考虑到实际效用而被认定的债务，使不在的人，不致由于当初急需动身未及委托他人管理其事务，而其事务无人过问。无疑，如果管理人不享有诉权，使本人偿还他在管理事务上可能支出的费用，任何人也不会去照管他人的事务的。另一方面，以对于本人有利的方式管理其事务的人，既然得使本人负担义务，同样他对本人也负有提出管理状况报告的义务。这里他必须以尽了最大注意的管理为标准，因为如果尽更大注意的人有可能把事务管理得更好的话，他即使尽了相当于处理自己事务的注意，也还是不够的。

　　２．受监护之诉的监护人，严格说来，并不是根据契约而负担义务的，因为监护人和受监护人间根本未缔结任何契约。

　　但是他显然不是根据侵权行为负担债务，所以他被认为是根据准契约而负责。这里双方相互享有诉权，不但受监护人对监护人享有监护诉权，另一方面，如监护人在管理受监护人财产时支出费用或负担债务，或以自己财产向受监护人的债权人提供担保，他对受监护人得提起监护反面诉讼。

　　３．又如两人或数人并无合伙关系而共有一物，例如共同接受物的赠与或遗赠，其中一人由于单独收取了孳息或因他人为共有物支出了必要费用，他人可对其提起共有物分割之诉。严格说来，他的债务不是根据契约而来的，因为他们之间并无任何契约存在，但是由于他不是根据侵权行为负担债务的，所以被认为根据准契约而负有债务。

　　４．在类似情况下，继承人中一人对共同继承人也同样负担债务，后者可对他提起遗产分割之诉。

　　５．严格说来，继承人不是根据契约而对受遗赠人负担义务的，因为严格说来，受遗赠人从未同继承人或被继承人缔结任何契约；但是由于继承人不是根据侵权行为负担债务的，所以被认为根据准契约而负有债务。

　　６．同样，误以为负债而向他人为清偿的，该他人视为根据准契约而负担债务。这里严格说来，绝难认为是根据契约负担债务，因为严格推究起来，应该说——正如上面所述——他是根据解除契约而不是缔结契约的行为而负担债务的；因为清偿一般是为了解除契约，而不是为了缔结契约
①。虽然如此，这里的受领人仍负担债务，如同他所受领的是消费借贷，从而可对他提起请求返还之诉。

　　７．但在某些场合，误以为负债而向他人所为的给付，不得请求返还。古人作出决定：如果由于否认债务而使返还的金额增加，则不得请求返还，例如根据亚奎里法和关于遗赠所提起的诉讼。古时这一规则，仅适用于采用宣告式遗赠特定物
②的情况。本皇帝宪令，在赋予一切遗赠和信托遗给同一地位的同时，规定把这种增加，不加区别地扩及于一切遗赠和信托遗给；但这种规定并不适用于一切受遗赠人，而仅以某些遗赠和信托遗给为限，即对于人们基于宗教信仰和虔诚礼拜而尊敬的神圣寺院和其他崇敬场地所为的遗赠或信托遗给。对这种遗赠物，纵无给付义务，也不得请求返还。

第二十八篇　通过哪些人取得债权
　　在阐述根据契约或准契约产生的各种债务之后，应该指出，我们不但通过我们自己，而且也可以通过在我们权力下的人，不论是我们的奴隶和儿子，取得债权。不过通过我们奴隶所取得的，全部属于我们所有，而通过在我们权力下的儿子基于债务关系所取得的，则按照本皇帝宪令所作出有关所有权与用益权之间的区分，加以处理；因此，行使诉权所获得的一切利益，其用益权属于父亲，所有权则属于儿子
①；这是指由父亲根据本皇帝新宪令所规定的区分而提起的诉讼而言。

　　１．又我们可以通过我们所善意占有的自由人和他人的奴隶而取得债权，但以下列两种情况为限，即债权是根据他们的劳动或我们所有之物而取得的。

　　２．在上述两种情况下，我们也可通过我们对之享有用益权或使用权的奴隶取得债权。

　　３．共有奴隶按其主人各自的应有部分而为他们取得，这是没有疑问的，除非他以指名方式为单独一个主人订立口约或受领物之交付，有此情况时，他只为这一主人的利益取得；例如他这样提问：“你承诺给予我的主人铁提吗？”。如果奴隶奉主人中一人之命提问，尽管过去这是一个疑难问题，本皇帝宪令已决定，奴隶仅为给予他命令的那个主人取得，已如上述。

第二十九篇　债务消灭的方式
　　一切债务，由于以应给付的物清偿，或经债权人同意以他物代为清偿而消灭。债务是由债务人清偿或由第三人代为清偿，无关宏旨，因为第三人既代为清偿，不论债务人知情与否，甚或违背其意愿，债务人仍免除其债务。主债务人清偿时，替他作保的一切人因而免去其债务，相反的情形也是一样，即若保证人清偿，不但他本人而且主债务人也免去其债务。

　　１．又债务因假象受领而消灭。这是想像的清偿。铁提为了免除债务人对他所负的口头债务，他可以让债务人向他提出下列问句：“我所承诺给予你的东西，你受领了没有？”铁提答道：“我受领了”。假象受领也可以用希腊文表达，不过应与惯用的拉丁文句相符合：“你受领了若干银币没有？我受领了”。通过这种方式，仅口头债务消灭，以其他方式缔结的债务并不消灭。口头债务自然可用口头方式来消灭。但是根据其他原因的负债可以采用口约的方式，用假象受领的方式使之消灭。债务人既可就部分债务为有效的清偿，也可用假象受领以消灭部分债务。
　　２．创制了一种新的要式口约，通称阿几里要式口约；如采用这种方式，不问哪种标的物的债务，都可以包括在要式口约内，并通过假象受领而消灭。阿几里要式口约发生债务更新的效力。加卢
·阿几里拟定公式如下：“不论根据何种原因，你对我现在应该、将来应该、可能应该在现在或在将来一定期日给予或做的一切事物；我对你所得行使的一切对人诉权、对物诉权或非常诉权；你所取有、持有、占有或可能占有、或由于你的故意的过错而不再占有的属于我的一切东西；举凡以上种种事物价值多少，奥卢·亚及里就按多少口约由对方给予他，对方努梅里·奈吉迪也承诺给予他。”另一方面，努梅里·奈吉迪向奥卢·亚及里发问：“‘我今天在阿几里要式口约中向你承诺的一切，你承认受领吗？’奥卢·亚及里回答说：‘我承认受领了’，或‘我已记入而受领了’。”
　　３．此外，债务因更新而消灭。例如塞伊与铁提就你对塞伊的负债成立要式口约。由于新债务人的参加，产生了新债务，前债务由于转变为新债务而消灭。以致可能有这样的情况，后来的要式口约虽然无效，前债务却因更新而消灭。因此如铁提与受监护人未得监护人的核准而就你对铁提的负债成立要式口约，铁提会丧失一切权利，因为前债务人已免除其债务，而后一债务是无效的。但若他与一个奴隶成立要式口约，情形则不同，因为此时原来债务人依然受债务的拘束，如同后来从未成立任何要式口约一样。如果你后来与之成立要式口约的是原