法学总论 作者:[罗马]查士丁尼张企泰译- 第3部分

第十一篇　收养
　　处于我们权力之下的，不仅是亲生子女，正如上述，而且还有我们所收养的人。

　　１．收养有两种方式，或通过皇帝批复，或通过长官的权力。

　　通过皇帝的批复，我们有权收养那些自身有权力（ｓｕｉｊｕ
Aｒｉｓ自权者）的男女，这种收养称自权者收养。通过长官的权力我们可以收养那些处于家长权力下的男女，无论他们是一亲等，例如子女，或是较远亲等，例如孙儿女或曾孙。

　　２．但是现在，根据朕的宪令，如果生父把他的家子给予家外人收养，生父的权利不因此消灭；这些权利既不移转于养父，养子女也不处于后者权力之下，不过在养父死亡而未留遗嘱时，允许养子女有继承权
①。如果生父不把儿子给予家外人，而给予儿子的外祖父收养，或者生父已被解除家长权，而把儿子给予祖父、曾祖或外曾祖收养，在以上这些情况下，因为本于亲生关系和收养关系所产生的权利集中于一人，所以养父的权利
——既基于自然纽带的联系，又经收养而在法律上得到巩固——全部保持不受影响，结果，养子既属于养父的家，又处于养父的权力之下。

　　３．通过皇帝批复而对未成熟者进行自权者收养时，必须经过本案的情况调查，始准收养；因此必须审查收养动机是否真诚，收养是否对未成熟者正当而有利。自权者收养必须具备下列条件：收养者应向公家人员，如公证人，提供保证，如果被收养者在未到成熟年龄时死亡，收养者必须把他的财产返还给如果不被收养则对他有权继承的人。又收养者不得解除对被收养者的家长权，除非经过本案审查之后，认为被收养者有理由被解除家长权，那时就必须把他的财产还他。但若收养者在临终时剥夺了他养子的继承权，或在生前无正当理由解除对他的家长权，应该将收养者全部财产的四分之一给他，再加上他在被收养时带给收养者以及后来为收养者取得的财产。

　　４．年幼的人不得收养年长的人，因为收养是摹仿自然，如果儿子的年龄大于父亲，那就显得不自然了。因此，凡是收养自权者或收养别人为自己儿子的，必须在年龄上超过被收养者完全成熟的时期，即１８岁。

　　５．任何人即使自己没有儿子，亦得收养一个孙儿或孙女、曾孙儿女或任何其他卑亲属。

　　６．任何人可以收养他人的儿子为自己的孙子，或他人的孙子为自己的儿子。

　　７．任何人如果收养孙子作为自己养子的儿子，或作为处于自己权力下的亲生子的儿子，在这种情形下，必须得到儿子的同意，以免给予一个他所不愿要的自权继承人。反之，祖父可以把他的孙子给予他人收养而无须得到儿子的同意。

　８．任何人通过收养或自权者收养的方式被人收养的，在许多方面，跟在合法婚姻关系中出生之子相同。因此，只要收养者所收养的不是家外人，他可以把所收养的人，无论是通过皇帝批复或在大法官或行省总督前收养的，给另一个人去收养。

　　９．以下一点也是上述两种收养所共同的，既不能生育的人，例如患阳萎者，可以收养，而去势者不得收养。

　　１０．又妇女不得收养，因为即使是她们的亲生子女也不处于她们的权力之下；但是由于皇帝的仁慈，在亲生子女丧亡后，她们可以被准许收养，以资慰藉。

　　１１．通过皇帝批复的收养具有以下特点：如果有子女处于其权力下的人委身而被人以自权者收养的方式收养时，不但他本人，而且在他权力下的子女作为孙儿女，一起处于收养者的权力之下。奥古斯都帝就是在提贝里收养日耳曼尼科之后，才收养前者，因此一经收养，日耳曼尼科立即成为奥古斯都的孙子。

　　１２．我们从古人那里获知，加都①正确地写道，奴隶一经主人收养，就成为自由人。根据这种意见朕在宪令中规定，奴隶经主人以严肃的文书行为称他为其儿子时，即获得自由，虽然他并不因此取得儿子的权利。

第十二篇　关于家长权的权利消灭的方式
　　兹进而探讨，处于他人权力下的人是用什么方式来脱离别人的权力的。从上述关于奴隶的释放，已知奴隶是怎样从主人权力下释放出来的。至于处于家长权下的人，在家长死亡时，即成为自权者，但这一规则必须作出下列区别：父亲死亡时，子女当然成为自权者；如果祖父死亡，孙儿女不一定成为自权者，惟有在祖父死时他们不改处于父亲的权力下时，他们才成为自权者。因此，如果祖父死时，父亲还活着并处于他的权力下，那么祖父死后，他们就受父亲权力的支配，但若祖父死时，他们的父亲已经死亡，或者已经不处于祖父的家长权之下，那么由于他们不可能受他们父亲权力的支配，就成为自权者。

　　１．由于犯罪而被流放岛上的人，丧失罗马公民的公民权；因此，被排除于罗马公民之外的人，如同死亡一样，他的子女不再处于他的权力之下。同样，儿子如被流放，就不再处于家长权之下。但是由于皇帝的恩典而获得赦免的人，他在一切方面都恢复其原有的地位。

　　２．被放逐到岛上的父亲仍保持其对子女的权力，同时，被放逐的子女也仍处于家长权之下。

　　３．被判处成为刑罚上的奴隶的人，其子女不再处于其权力之下。凡被判在矿井劳动或被委弃于野兽的，都是被判处成为“刑罚上的奴隶”的人。

　　４．如家子已成为军人、元老或执政官，他仍处于家长权之下，兵役以及执政官的显赫地位都不足以使儿子脱离家长权。但是根据本皇帝的宪令，一经皇帝颁发特许状给予贵族的最崇高地位，立即使儿子摆脱家长权。否则怎能讲得通呢，父亲可以有权使儿子解脱他的家长权的羁绊，而皇帝的崇高威望则不足以使他把他所选为国家父老的人从他人的权力下解放出来？５．如家长为敌人所俘，纵然他成为敌人的奴隶，他对子女的家长权，由于回国权（ｊｕｓｐｏｓｔｌｉｍｉｎｉｕｍ），而仅处于中止状态；因为被敌俘虏的人，一旦重返家园，即回复其原有的一切权利。因此，他一旦返归，其子女仍处于其权力之下，因为回国权假定被俘的人始终留在国内。但若他在被俘中死亡，其儿子应认为从他父亲被俘那天起成为自权者。同样，如果儿子或孙子为敌人所俘，由于回国权，家长权也只处于中止状态之中。ｐｏｓｔｌｉｍｉｎｉｕｍ一词源于ｌｉｍｅｓ（门槛）和ｐｏｓｔ（后来），因此，为敌人所俘而后来重入我们疆界归来的人，我们就说他依回国权而回来。正如家里的门槛是一种界限，古人也把疆界看成帝国的门槛。因此ｌｉｍｅｓ一词亦指疆界、边境而言。由此产生ｐｏｓｔｌｉｍｉｎｉｕｍ一词，意思是俘虏重新跨进当初他在那里失踪的那个门槛而回来。从被战败的敌人手中重新夺过来的俘虏也被视为依回国权而回来的。

　　６．除此之外，子女由于解除家长权而不再处于家长的权力之下。从前，解除家长权是依照古代法律规定的形式即通过虚拟出卖，继以释放仪式
①，或通过皇帝批复而成立的②。但是朕凭着自己的智慧在这一点上以宪令加以加进。从前的虚拟程序已经废弃，家长可以直接到主管审判员或长官那里，把子女、孙子女或其卑亲属从家长权力下解脱出来。然后，又根据大法官告示，家长对于被解脱家长权的子女、孙子女的财产，获得如同保护人对被释放者的财产所具有的那种权利。

　　此外，如果这些子女或其他卑亲属尚未成熟，家长解除对他们的家长权时成为他们的监护人。

　　７．必须指出，凡有儿子在其权力下，又通过儿子而有孙子或孙女在其权力下的人，可以解除其儿子而保持其孙子或孙女在其权力之下，同样，他也可以解除其孙子或孙女而保持其儿子在其权力之下（以上所述亦适用于曾孙子女）。他也可以使他们成为自权者。

　　８．如果父亲把在他权力下的儿子交由亲祖父或亲曾祖父收养，并依照本皇帝宪令关于这一问题的规定完成手续——即向主管法官以正式行为表示其意思，被收养者在场未表示反对，收养者也同样在场——那么生父的家长权即归消灭，而转移于养父；对这种养父说来，收养具有它的全部效力，已如上述。

　　９．必须知道，如果你的儿媳因你儿子而怀孕，在她怀孕期间，你解除对儿子的家长权或把儿子给予他人收养，她所生的子女仍不失为在你权力之下出生的；但若是在解除家长权或收养之后怀孕的，则所生子女处于其被解除家长权的父亲或养祖父的权力之下。亲生子女或养子女无法或几乎无法迫使他们的家长把他们从其权力下解放出来。

第十三篇　监护
　　让我们研讨另一个类别，不处于家长权力下的人，其中有些是在他人监护之下，有些在他人的保佐下，有些既不受他人监护也不受他人保佐。我们将探讨哪些是在他人监护或保佐下的是人，这样，我们可知道不受他人监护或保佐的是哪些人了。首先考察在他人监护下的人。

　　１．根据塞尔维·苏尔毕企所下的定义，监护是市民法所赋予和允许的、对自由人所行使的权威和权力，以保护由于年幼而不能护卫自身的人。

　　２．监护人是具有这种权威和权力的人，他们从职务性质而得名，他们之所以叫做“监护人”是因为他们是保护人和护卫者，正如人们把看管庙宇的人叫做“庙宇看管人”一样。

　　３．家长得以遗嘱为在他们权力之下的未成熟的子女指定监护人。这对儿子和女儿来说都是一样。但是祖父不能以遗嘱为孙子女指定监护人，除非在他死亡后，孙子女不改处于他们的父亲的权力之下。因此，如果你的儿子在你死亡时处于你的权力之下，你不能在你的遗嘱中为你儿子的子女即你的孙子女指定监护人，哪怕他们是在你的权力下，这是因为你死亡之后，他们将处于他们的父亲的权力之下。

　　４．正如死后出生者在许多其他方面被认为与在其父亲死亡前出生的相同，这里也是一样，可以同样为死后出生者和既经出生的子女以遗嘱指定监护人，但仅以死后出生者如出生在家长生前将是自权继承人并处于其权力之下的为限。

　　５．但若父亲以遗嘱为其已被解除家长权的儿子指定监护人，在任何情形下都应由行省总督以裁决确认，无须经过调查。

第十四篇　哪些人可在遗嘱中被指定为监护人
　　不仅家长而且家子亦得被指定为监护人。

　　１．人们亦得以遗嘱指定自己的奴隶为监护人，同时给予奴隶自由。必须指出，如指定奴隶为监护人而未赋予自由时，奴隶仍被视为根据默示取得直接自由，得为合法的监护人。

　　但若误以为自由人而指定奴隶为监护人，则又当别论。如无条件地指定他人的奴隶为监护人，其指定不发生效力；但如附加“当其获得自由时”那样的条件，则成为有效的指定。指定自己的奴隶为监护人而附有上列条件的，其指定无效。

　　２．以遗嘱指定精神病患者或不满２５岁的人为监护人时，必须俟其精神恢复正常或年满２５岁时，始得行使监护职务。

　　３．毫无疑问，可以在指定监护人时限定其职务到一定时间为止或从一定时间开始，或在指定时附有条件，或在指定继承人前指定之。

　　４．不得对某一物品或事务指定监护人，因为监护人是对于人而不是对于物或事务指定的。

　　５．任何人如为自己的子女指定监护人，应视为同时为其死后出生的子女指定监护人，因为子女一词包括死后出生的子女在内。但若有孙子女时，为儿子指定的监护人是否及于孙子女？如指定所使用的是儿孙一词，答案应是肯定的；如所使用的是儿子一词，答案应是否定的，因为儿子和孙子是两种不同的称谓。但如为死后出生者指定监护人，死后出生者一词显然包括死后出生的儿子和孙子等一起在内。

第十五篇　宗亲的法定监护
　　在未以遗嘱指定监护人时，依十二表法的规定，应以宗亲为监护人，称
“法定监护人”。

　　１．宗亲是通过男性即通过父亲而相联系的，例如同父兄弟，兄弟的儿子或其儿子之子；又如叔伯，叔伯的儿子或其儿子之子。通过女性而相联系的不是宗亲，而仅仅是自然关系上的血亲。因此姑母的儿子不是你的宗亲，而只是血亲，反过来，你也以同一亲属关系与彼相联系，因为子女总是隶属于父亲的家而不是母亲的家。

　　２．法律规定无遗嘱时以宗亲为监护人，这一规定不仅仅指得指定监护人的人，于死