法学总论 作者:[罗马]查士丁尼张企泰译- 第9部分

第十七　订立遗嘱
　　遗嘱一词，由ｔｅｓｔａｔｉｏｍｅｎｔｉｓ而来，指确定意思的证明而言。

　　１．为了不完全埋没古代的事物，必须指出，从前曾经有过两种遗嘱，一种是在和平时期应用的，称特别民会遗嘱，另一种是在准备作战时应用的，称武装中遗嘱。后来又加上第三种遗嘱，铜衡遗嘱，因为它采用所有权要式转移的方法，即在五个证人，一个司秤者——都是罗马成熟年龄的公民——以及叫做遗产买主的人之前，进行虚拟买卖。前两种遗嘱早在古时已经废止，至于铜衡遗嘱，虽然沿用较久，但其某些部分也终于废止了。

　　２．上列各种遗嘱都属于市民法范围。以后经大法官告示，还实施另一种遗嘱的方式。长官法不要求进行所有权要式转移，有七个证人盖章就行了，而证人盖章的这种形式在市民法上并非必要。

　　３．但社会的进步和宪令逐渐形成民法和长官法的统一体，从而规定遗嘱须当着七个证人的面一次作成（这多少是市民法的要求），并须经证人在场签字（这是宪令所规定的形式）和盖章（这是大法官告示所规定的）。因此，现行规定似乎源出于三个方面。必须有证人，作为遗嘱的必要程序证人必须始终在场，这来源于市民法；遗嘱人和证人的签字，来源于皇帝的宪令；至于证人的人数和盖章，则来源于大法官告示。

　　４．为了保证遗嘱的真实性，以免发生欺诈，除了上列这些程序外，朕又以宪令补充规定，继承人的姓名须由遗嘱人或证人亲笔书写，一切都应依照宪令的明文办理。

　　５．根据庞波尼①的意见，全体证人可以使用同一印章盖印，如果七个印章上的刻印都相同，又何尝不可呢？此外也可使用他人的印章盖印。

　　６．有遗嘱能力的人，始得为证人。妇女、未成熟者、奴隶、聋哑人、精神病患者、禁治产人以及法律宣布为不诚实或无资格作证的人，不得为证人。

　　７．关于证人中一人在订立遗嘱时被认为自由人，而以后发现他为奴隶的情况，哈德里安帝在对加多尼·维尔的批复中，以及塞维尔帝和安多宁帝在批复中都宣称，他们愿意补救遗嘱中的这一缺陷，因此这种遗嘱应认为与按正规程序订立的遗嘱有同样的效力；因为在遗嘱正式盖章成立时，这一证人被公认为自由人，而且并无一人对他的身分提出争议。

　　８．家长和在他权力下的儿子，或处于同一家长权下的兄弟两人，得为同一遗嘱的证人；因为有关家外人的事务，同一家庭中的几个人充当证人，并不违反规定。

　　９．在遗嘱人权力下的人，不得为证人。家子在退役后就其军功财产为遗嘱时，家长以及处于同一家长权力下的其他人，不得为证人，因为在这种情况下，法律不容许同一家庭的成员充当证人。

　　１０．同样，被指定为继承人的人，处于他的权力下的人或其家长，以及跟他在同一家长权力下的兄弟，都不得为证人，因为有关订立遗嘱的全部行为，在今天看来，应认为是继承人和遗嘱人之间的行为。过去，这一法律问题是极其混乱的。虽然古人从不允许遗产买主和通过家长权纽带而同他有联系的人为证人，但容许继承人和通过家长权纽带而同他有联系的人为证人；不过在容许他们为证人的同时，劝告他们不得滥用自己的权利。朕对此作了修改，把古人劝告防止的事项变成不合法的行为。朕比照古代法关于遗产买主的精神，合适地禁止现在取代旧时遗产买主地位的继承人，或通过家长权纽带而同他有联系的其他人，作为自己的证人。因此，朕不把在这一问题上的旧时宪令编入我们的《宪令汇纂》。

　　１１．但是朕不拒绝受遗赠人、信托遗给受益人以及跟他们有联系的人为证人，因为他们不继承死亡者的权利。相反的，朕颁布了一个宪令，特别赋予他们担任证人的能力；朕更愿意给予在他们权力下的人和对他们有支配权的人担任证人的能力。

　　１２．在板上、纸上、羊皮上或其他物质上书写遗嘱，均无不可。

　　１３．任何人得制作一式多少份的遗嘱，但每一份都必须具备规定程式。制作一式几份的遗嘱，有时是必要的，例如出门远行，需要随身携带一份，同时留在家里一份；也可以由于在人类生活中发生的许多其他情况而有此必要。

　　１４．以上所述是关于用书面订立的遗嘱。若不用书面订立在市民法上有效的遗嘱，他该知道，他必须有七个证人，并当他们的面口头表示他的愿望；这将是在市民法上完全有效而稳固确立的遗嘱。

第十一篇　军人遗嘱
　　由于军人在这些事情上很不熟悉，皇帝宪令免除他们在订立遗嘱时遵守上述这些程序的义务。虽然他们没有法定人数的证人，也未遵守其他必要程序，仍可订立有效的遗嘱，但以在服役期间订立者为限；这一但书，是本皇帝宪令所加的，是有正当理由的。因此，不问军人采用什么方式表示他们的最后意愿，用书面或不用书面，仅仅本于他们的意愿，就可订立有效的遗嘱。但当他们不在服役期间，或家居或在别处，他们就不能要求享受这种特权。一个军人即使他是家子，因服军役就有立遗嘱的能力，但是必须根据普通法律规定，遵守上述关于平民订立遗嘱时所应遵守的程序。

　　１．图拉真帝关于军人遗嘱明确批复斯塔提里·塞维鲁如下：“给予军人可以不拘任何方式订立有效遗嘱的特权，应理解为首先必须明确已订立遗嘱（非现役军人也可不用书面订立遗嘱），因此，有关一个军人的财产发生争讼时，如当初该军人确曾专门召集一些证人，当着他们的面宣布，他愿意某人成为他的继承人，某些奴隶获得自由，他这样做，就应认为不用书面订立遗嘱，对他的意愿应给予法律效力。但若在谈话中常发生的那样，他对别人说，‘我指定你为继承人’，或‘我把我的财产遗留给你’，这些话就不应认为是遗嘱。此例不可开，在这一点上，没有比享有这种特权的军人更有利害关系的了。否则某一军人死后，人们不难找到一些证人，证实曾经听他说过，要把财产遗留给那些证人随便指出来的人；这样就会背离军人真正的意愿。”２．聋哑军人亦得为遗嘱。

　　３．这一特权是由皇帝宪令所赋予的，仅以军人在服役期间并居住于军营中者为限。因此退役军人，或现役军人而不住在军营内，都应根据适用于全体罗马公民的规定订立遗嘱。

　　其在军营中不根据法律所规定的程序订立的遗嘱，在退役后一年内有效。但若立遗嘱人一年内死亡，而他加于继承人的条件一年后才完成，这一遗嘱应否作为军人遗嘱发生效力？朕批复应作为军人遗嘱发生效力。

　　４．如果某人在成为军人前，订立不合规定的遗嘱，在成为军人后并在服役期间把遗嘱开封，有所增删，或用其他方式表示其意愿这一遗嘱应该有效，则必须宣告该遗嘱为有效，因为事实上这是以军人的身份订立的新遗嘱。

　　５．再者，如果军人由他人进行自权者收养，或系家子而被解除家长权，他的遗嘱应视同根据军人的新意愿而发生效力，而不应该由于身分减等而失效。

　　６．同时必须指出，古法和皇帝宪令比照军功财产，允许某些人拥有准军功财产，并且其中一些人，虽然处于他人权力之下，仍被允许以遗嘱处分这部分财产。本皇帝宪令将这种许可推广适用于一切拥有这种准军功财产的人，但是他们必须根据一般规定的程序订立遗嘱。关于上述特权的详细情况，可参阅有关宪令本文。

第十二篇　哪些人不许可订立遗嘱
　　不是每一个人都有订立遗嘱权的。首先在他人权力下的人没有订立遗嘱的权利，即使他们得到家长的许可，仍不得订立有效的遗嘱。但有例外，上面已经提到，其中特别是在家长权力下的军人，皇帝宪令允许他们以遗嘱处分他们在服役时期取得的财物。这种权利，最初是由奥古斯都帝、奈尔瓦帝和杰出的图拉真帝仅仅赋予现役军人的。随后哈德里亚安帝把这种权利同时赋予退役军人，也就是退伍军人。因此，如果家子以遗嘱处分军功财产，这种军功财产将属于他们所指定的继承人所有。如果他们未立遗嘱而死亡，又未遗有子女或兄弟，根据一般法律，这种财产属于家长所有。由此可以推论，处于家长权下的军人在服役时期取得的财产，他的父亲既不得剥夺，父亲的债权人也不得出卖或以其他方式阻挠其占有。父死之后，这些财物也不成为他与兄弟所共有，而专属于他所有；虽然根据市民法，在家长权力下的人的一切私有财产都被计算在家长的财产之内，如同奴隶的私有财产
①被列入主人的财产一样；根据皇帝宪令，尤其是本皇帝的宪令，由于各种不同理由而规定不由家长取得的东西，不在此限。因此，除了拥有军功财产或准军功财产的那些人以外，其他家子所立的遗嘱，哪怕在死亡前已成为自权者，一律无效。

　　１．此外，未成熟者，因为他们没有必需的判断能力，精神病患者，因为缺乏理智，都不得订立遗嘱。即使在死亡前，未成熟者已经成熟，精神病患者重新恢复理智，仍不发生任何影响。可是精神病患者在间歇的清醒期间所立的遗嘱，是有效的；在精神错乱前所立的遗嘱当然是有效的。因为依法订立的遗嘱以及依法成立的任何其他行为，不因事后精神错乱而丧失其效力。

　　２．同样，挥霍无度而被禁止管理自己事务的人，不得订立遗嘱；但在禁止之前所立的遗嘱，是有效的。

　　３．聋哑人不总是能订立遗嘱的。聋子指完全丧失听觉而不是听觉有困难的人，哑巴指根本不能说话而不是说话有困难的人。其实，学识渊博的人，由于各种偶然事故，往往也会丧失听说能力。因此本皇帝宪令对于这些人予以救助，允许他们按照宪令的规定，在一定场合和采用一定方式，订立遗嘱，并成立其他行为。但任何人在订立遗嘱后，因病或由于其他事故，成为聋哑的，其遗嘱仍然有效。

　　４．失明的人，除了遵照先帝查士丁的法律所规定的方式以外，不得订立遗嘱。

　　５．被敌人俘虏的人，在被俘期间所订立的遗嘱即使以后返回，也不生效。但当初他在国内所立的遗嘱，在他以后返回时，根据回国权，依然有效；如何他在被俘中死亡，根据考尔乃里法，该遗嘱仍属有效。

第十三篇　剥夺子女的继承权
　　遵守上述种种规则还不足以使遗嘱发生效力。凡有儿子在其权力下的，必须注意用记名式指定其儿子为继承人或取消其继承人资格
②。如疏漏未注明，遗嘱无效。因此即使儿子先于父亲死亡，任何人仍不得根据这一遗嘱成为继承人，因为遗嘱自始无效。但是关于女儿和男系的卑亲属（不同性别），古人有不同的规则。因为虽然这些人未被指定为继承人或取消资格，遗嘱不因而丧失效力，这些人有权会同被指定的继承人取得一定部分的遗产。家长没有必要用记名式取消这些人作为继承人的资格，而可以笼统地用
“其余的人”一词把这些人包括在内。

　　１．用记名式取消子女作为继承人的说法如下：“我的儿子铁提被取消继承人资格”，如遗嘱人没有其他儿子，也可以只说“我的儿子被取消继承人资格”，而不指出其名字。死后出生的子女也应被指定为继承人或被取消资格，他们的情况在下列一点上是相同的，即死后出生者，无论是儿子或不拘性别的其他卑亲属，如被遗漏而未注明，遗嘱仍然有效，不过随后如死后出生者——不问性别——成为宗亲，则遗嘱完全丧失效力。因此，如怀有死后出生子女的妇女流产，将不存在任何障碍，以阻止被指定的继承人继承遗产。关于取消死后出生的女性继承人，惯常用记名式或用“其余的人”一词，不过如用“其余的人”一词，必须对她们有所遗赠，以表示并未出于遗忘而把她们漏掉。至于死后出生的男性，即儿子和其他卑亲属，则只能用记名式取消其继承人资格，说法如下：“以后可能出生的任何儿子，一律取消继承人资格”。

　　２．凡继承自权继承人地位，从而通过这种准宗亲关系而成为家长的自权继承人者，其被指定为继承人或取消资格，与死后出生的儿孙相同。例如，某人有儿子和儿子所出的孙子女处于其权力之下，由于儿子在亲等上较近，所以只有他才享有自权继承人的权利，虽然孙子女和他处于同一家长权力之下。但如儿子在父亲在世时死亡，或以任何其他方式脱离家长权，孙子或孙女就继承他的地位，他们