行政法与行政诉讼法讲义- 第6部分

这种学说之所以产生，是与当时德国资产阶级革命未尽彻底、官僚传　

统十分深厚有关。一方面，学者倾向于接受更具吸引力的民主、法治　

理念，另一方面，他们还必须顾及到当时现状，故把一般权利义务关　

系和特别权力关系分开，以使行政机关在后者享有更为宽泛、自由的　

统治权。二战以前，日本深受德国法制之影响，也采纳了特别权力关　

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系学说。　

　　　　　在二战以后的德国、日本，由于特别权力关系学说反对普遍的法　

治，且与人权理念在世界范围内的发展相悖，德国、日本学者都从《联　

邦德国基本法》、《日本宪法》的有关规定出发，主张放弃特别权力关　

系学说。法院以后也通过一系列判例，在相当程度上正式摈弃了特别　

权力关系说。尽管传统被认为属于特别权力关系的领域，出于公共行　

政管理之必需，在一定范围内还保留着特殊性，但学者们只是从特殊　

法律关系角度加以解释，而不是维系特别权力关系概念。具体就公职　

关系而言，学界和法院一般都认为，公职关系是同时具备公民和公务　

人员双重身份的公务员与行政主体之间的权利义务关系，此关系通常　

需由法律予以规定，尤其在涉及到公务员基本人权的时候。而变更公　

务员的法律地位、资格以及进行惩戒性处分等对公务员不利的决定，　

公务员也可以向法院提出司法审查。在日本，更多学者倾向于认为，　

相比较以契约自治为基本原则、法律约束为例外的普通劳动关系而　

言，公职关系（亦即公务员关系）只是规则予以大幅度调整的特殊的　

劳动契约关系而已。　

　　　　　2．劳动契约关系学说　

　　　　　又称之为雇佣契约关系学说，流行于英国、美国。该说认为，政　

府作为雇主与政府雇员之间的关系，就是一种雇佣契约关系，在相当　

程度上遵循和适用私法规则。在英国，政府雇员权利的保护可以通过　

向工业裁判所提出不公平解雇的请求或者提出一般的违约诉讼而得　

到保护，而不能向法院申请公法意义上的“司法审查”程序，除非法　

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律明确在雇佣关系中注入“公共因素”。　

　　　　　不过，在英国、美国，也同样意识到政府与政府雇员之间绝非纯　

粹的契约关系。例如，在英国，以往都认为政府机构和私人、私营公　

司一样，除了不能有性别和种族歧视以外，它可以自主地决定雇佣谁、　

不雇佣谁。但是，近来对于选择雇员的标准开始有较大关注，诺伦委　

员会在1995　年提出最为主要的标准是才华和成就。而在美国，政府　

雇员拥有职位的利益，被视为一种“权利”（entitlement），可以适用　

宪法所规定的正当程序，即行政机关不得未经正当法律程序剥夺政府　

雇员的职位。　

　　　　　可见，无论是德国、日本对特别权力关系说的摈弃、修正，还是　

英国、美国历来主张的劳动契约关系学说，目的都在于确保法治对公　

务员关系的约束，确保公务员合法权利受到行政主体侵犯时公务员可　

以获得司法救济。　

　　　　　相比较而言，尽管我国也有学者主张公职关系是一种特殊的劳动　

契约关系，但从现有公务员法制状况看，公务员与行政机关之间发生　

的任何法律纠纷，都被认为是司法不得介入的领域。无论是特殊的劳　

动契约理念，还是保护公务员基本权利的理念，都没有形成，来支持　

公务员受司法保障的制度之构建。在当前，公务员还是被认为可以通　

过行政系统内部得到有效的管理，公务员与行政机关之间的权益纠　

纷，仍然由行政系统内部的机制予以解决。公务员所处的法律境地，　

是与整个制度传统和环境勾连在一起的，相对于较为强势的行政部　

门，即便在法律文本上承认公务员在某些情况下可诉诸司法救济，恐　

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怕法院也难作出富有意义的判决。公务员的合法权益在当前机制下是　

否可以得到有效的保障，是否有必要引入司法以解决公务员和行政机　

关之间的纠纷，使公务员走出实际上存在的特别权力关系，还需进行　

认真的研究。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第三章　行政行为　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第一节　行政行为基本原理　

　　　　　一、什么是行政行为　

　　　　　　　1．行政行为的多层次涵义　

　　　　　　　行政机关和其他公共行政组织在现实生活中可以从事各种活　

动、作出许多不同的行为，在此通称为“行政机关行为”。在法学上　

对最为广义的行政机关行为分为两类：一是法律行为；二是事实行为。　

　　　　　　　所谓法律行为，是指以实现某种法律后果为目的的意思表示或　

者相互协调一致的多个意思表示。法律后果表现为：权利或者义务的　

设定、变更、废止；具有法律约束力的确认等。所谓事实行为，是指　

以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施，包括纯粹事　

务性的活动　（如驾驶车辆、警察清除交通路障等）、具有通知或评估　

性质的宣告活动（如公布产品质量检验情况、气象预报、发布统计数　

字等）以及非正式的行政活动（如非正式的协商）。事实行为虽然并　

没有行政机关希望实现某种法律后果为目的的意思表示掺入其中，但　

是，事实行为也应符合相应的法律要求，如果违法也会导致违法的后　

果，行政相对人可以提出消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、返还原物、　

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恢复原状、金钱赔偿和补偿等请求。　

　　　　　　　公共行政组织所作出的法律行为，又可分为私法行为和公法行　

为两类。前者是公共行政组织参与民事活动、以实现民法上某种后果　

为目的的意思表示或者多个意思表示，而后者是公共行政组织从事行　

政管理活动、以实现行政法上某种后果为目的的意思表示或者多个意　

思表示。根据针对对象的不同，公法行为还有内外部之分，即主要就　

行政管理内部关系下达具体指令或者制定抽象规则的，为内部行为，　

而主要就行政管理外部关系作出具体决定或者制定抽象规则的，为外　

部行为。一般情况下，我们所言的行政行为，多指公共行政组织作出　

的外部的公法行为。但是，由于在我们所有的行政法律规范中没有明　

确的“事实行为”这一学理上的术语，而且，事实行为违法亦导致一　

定的法律责任、行政相对人可以对其提出复议或者诉讼请求，故在实　

践中可能引起公法责任的事实行为也可以被纳入到“行政行为”范畴　

之中。　

　　　　　　　2．行政行为的概念界定　

　　　　　行政行为是指具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员行　

使行政职权而作出的对外直接产生法律后果的行为。　

　　　　　从以上对行政行为的界定看，公共行政组织作出的行政行为必须　

具备若干构成要件：　

　　　　　　（1）主体要件　

　　　　　即行政行为是由具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员　

作出的。立法机关的立法行为和司法机关的司法行为显然不属于行政　

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行为，即便立法机关、司法机关为保证自身的有效运作也需要进行一　

定的管理，但这种管理是内部管理而不是公共行政。而没有经过法律　

法规授权的、没有经过行政机关委托的组织或者个人，也不可能作出　

行政行为。　

　　　　　　（2）公务要件　

　　　　　即行政行为是行政组织实际行使行政职权而作出的行为。由于拥　

有公共行政职权的行政组织在实际生活中可能从事民事活动，因此，　

判断行政组织的行为是否行政行为，关键在于该组织是否实际行使了　

行政职权，而是否行政职权的行使又必须从所处的法律关系性质、行　

为的目的、行为的外在表现形式等多方面予以判断。例如，某街道办　

事处派城市监察队员，佩戴执法标志，将拖欠房屋租金的个体户承租　

的街道办事处享有所有权的房屋予以查封，禁止该个体户再行租用，　

这一行为究竟是行政行为还是滥用民事权利的行为？从行为目的着　

眼，街道办事处的查封行为是为民事利益而非公共行政管理目的。然　

而，一则，街道办事处是派遣城市监察队员佩戴执法标志从事该行为，　

在客观上给个体户以行使管理职权的印象；二则，街道办事处的查封　

行为不是一般民事主体可以作出的，一般民事主体即便作出类似“查　

封”的行径（如贴上封条），也不具有法律上的强制力；三则，街道　

办事处在作出该行为时实际造成了街道办事处与个体户之间不对等　

的法律关系。综合以上各因素的考虑，可以判断街道办事处的行为是　

行政行为。　

　　　　　以上例子是从单位行为角度考察某个行为是否行政职权的实际　

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行使结果，而在现实生活中，行政组织的某个行为可能是由单个行政　

组织工作人员作出的，因此，在判断该行为是否行政行为时还必须从　

职务行为和个人行为的区分角度予以考察。行政组织工作人员作出的　

行为是否属于职务行为，也需要考虑时间、职责、上级命令、行为目　

的等多种因素，即该行为是否在上班时间所作、是否在其职责范围之　

内、是否在执行上级命令、以及是否具有公共行政管理的目的等。这　

些因素不能单独成立，而需要结合个案予以具体的、综合的考量。一　

般而言，对于工作人员所作行为进行判断，在理论上有客观说和主观　

说两种。客观说主张以行为的外在表现形式作为判断标准，只要从行　

为的外在表现上看具有利用职务的形式，该行为就属于职务行为；主　

观说则认为应以行为人的主观意识为判断标准，如果行为人在主观上　

有执行职务的意向，该行为就是职务行为。相比较两种学说，客观说　

更易于把握、操作、可以证明，而且更有利于保护行政相对人的合法　

权益，故而成为比较流行的通说。　

　　　　　　（3）外部法律后果要件　

　　　　　即在此所界定的行政行为是指对外以实现某种法律后果为目的　

的行为，由此排除行政组织的内部行为。在当前许多教材中，把行政　

行为分类为内部行政行为和外部行政行为，显然此种分类并不以具有　

外部法律后果作为构成“行政行为”的一个必需要件。但是，一方面，　

在司法解释第1　条规定中　（“公民、法人或者其他组织对具有国家行　

政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼　

的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”），出现了“行政行为”概念，　

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而行政诉讼法第12　条第　（三）项只是规定法院不审查“行政机关对　

行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，并没有出现“内部行政行　

为”（当然学理上一般以内部行政行为指称之），因此，从学理和法律　

文本的一致性考虑，我们在此将行政行为界定为旨在实现外部法律后　

果的行为。另一方面，在学理讨论“行政行为的成立要件”、“行政行　

为的合法要件”、“行政行为的撤销、无效和废止”等范畴时，一般都　

是在对外的行政行为这样一个隐含的前提下进行的，为保证讨论上逻　

辑的一致性，将外部法律后果作为界定行政行为的一个要件，更为适　

宜。　

　　　　　内部的业务指令或规则，多是指上级行政机关对其下级行政机　

关、行政机关对其下属各个部门、下属公务员发布有关组织、活动、　

公务员奖惩、任免等方面的指令或者规则，一般不具有外部法律后果。　

尤其是在我国当前公务员制度之下，对公务员的奖惩、任免等决定被　

认为是行政机关的内部行为，不受司法审查。在实践中，有些内部业