第五条修正案和第十四条修正案关于“正当程序”的条款，是《美国联邦宪法）中唯一涉及财产的正当程序的规定。因此，在此后的五十年中，经由最高法院在此一方面的努力，这两条规定成了最高法院建构不仅涉及个人自由而且也涉及政府对经济生活的控制［包括警察权（police power）和课税权的使用］的法律体系所赖以为据的基础。
上述历史发展进程虽说独特，但在某种程度上却是因偶然事件所致；它所导致的种种结果，在当下的美国宪法性法律中引发了不少错综复杂的问题，但由于那些结果本身并未给我们提供一个充分的一般性教训，所以我们也就毋需在这里对这些问题做进一步的思考。毋庸置疑，几乎没有人会对这种业已出现的境况感到满意。根据这样一种极不明确的权力，最高法院就必定会被导向去裁定立法机构运用其权力所欲达到的目的是否可欲，反而不去裁定一项特定法律的制定是否超越了《美国联邦宪法》赋予各级立法机构的具体权力，亦不去裁定这一立法是否侵损了《美国联邦宪法》意图捍卫的一般性原则（成文的或不成文的）。在这里，问题变成了一个关于实施权力所欲达到的目的是否“合理”（reasonable）的问题，或者换言之，变成了一个关于某一特定情形的必要性是否大到足以证明使用某些权力为正当的问题，尽管在其他一些情形中使用这些权力可能是正当的。最高法院显然逾越了其正当的司法职能，并僭越了一些相当于立法权的权力。而这最终导致了最高法院与舆论和行政机构之间的种种冲突，而在这些冲突中，最高法院的权威亦遭到了某种程度的侵损。
8．尽管行政机构与最高法院之间的斗争，对于大多数美国人来说仍是他们所熟识的当代史，但是我们在这里却还是必须就它们间的斗争高潮进行讨论，因为从老罗斯福执政时起，亦即从由老La Follette 领导的进步党所展开的反对最高法院运动（the anti Court campaign）时起，此类冲突便构成了美国当代政治史中的持续性特征。1937年美国最高法院与行政机构之间爆发的冲突，一方面使最高法院从其较为极端的立场上退却了下来，而另一方面则使人们对具有恒久重要意义的美国传统的根本原则做出了重新肯定。
当现代最为严酷的经济萧条达到顶峰时，美国总统职位由一位在白芝浩（Walter Bagehot）看来颇为杰出的人士所担当；白芝浩指出，“他是一位天才人物，操着极富魅力的嗓音并运用平常的心态宣称和坚持，特殊的改革不仅本身便为一善举，而且是一切事态中最善之举，并且还是所有其他善举之母”。而这位杰出的人士便是福兰克林·罗斯福（Franklin D。Roosevelt）总统。罗斯福深信他自己最为真切地知道当时美国的需要之所在，所以他认为赋予民主政制所信任的人以无限的权力乃是危机时期民主政制的功能，而不必顾及其他，即使这意味着“它据此会构造出一些新的权力工具，而当这些工具落入某些人之手时，有可能会造成重大的危害”。
毋庸置疑，这种只要目的可欲就视实现这些目的的几乎所有手段为合法的态度，很快就会导致行政首脑与最高法院发生正面冲突，因为最高法院在半个多世纪中已经习惯了对立法的“合理性”（reasonableness of legislation）进行裁定。的确，在最高法院做出的一项最具影响力的判决中，亦即当最高法院无争议地推翻《国家复兴法》（National Recovery Administration Act）的时候，最高法院不仅使美国幸免于难，未跌入因采用一种极不明智的措施而可能导致的灾难之中，而且也是在其所具有的宪法性权利的范围内行事。但是自此以后，最高法院中微弱多数的保守法官却根据颇有疑问的理由，一次又一次地宣布总统的措施无效，而这最终导致美国总统坚信，如要实施他的措施，那么他的唯一机会就在于限制最高法院的权力或者变更最高法院的法官人选。正是在那个被人们称之为“整顿最高法院法案”（Court Packing Bill）的问题上，行政机构与最高法院间的斗争达到了顶点。然而，罗斯福总统在1936年的大选中却赢得了前所未有的多数的支持而获连任，这种情形不仅充分巩固了总统的地位，而且还使他试图就此放手与最高法院一搏；与此同时，大选的结果似乎也使最高法院认识到了罗斯福总统的纲领得到了美国选民的广泛赞同。据此，美国最高法院改变策略，从其较为极端的立场上退却下来，亦即不仅在某些核心问题上变更自己的态度，而且实际上不再将正当法律程序条款用作对立法的实质性限制，这样，罗斯福总统也就相应地失去了其采取行动所应具有的最为强硬的理由。最后，罗斯福总统整顿最高法院的措施在参议院被彻底挫败，尽管他所在的民主党在参议院拥有压倒的多数，亦无济于事：就在总统最受大众拥戴之时，他的声望却遭受了沉重的打击。
上述这段历史插曲就我们关于美国对法治下的自由理想所做的贡献的考察，给出了恰当的结论。但是，我们必须承认，这主要应当归功于参议院司法委员会（the Senate Judiciary mittee）的报告对最高法院的传统角色所做的极为精辟的重述。囿于篇幅，我们在这里只能摘引此一文献中最具特色的几段文字。此项报告对诸原则的陈述，始于这样一个预设，即对美国宪政制度的维护，“要比即时地采用不论具有多大禆益的立法更具无可比拟的重要性……”。它宣称“要持续且恒久地维护与人治的政府（government and rule by men）相区别的依法而治的政府（government and rule by law），而且我们认为，我们实际上只是在重申作为合众国宪法基础的那些原则”。该项报告继续指出，“如果要求最高法院去迎合那些因政治上的缘故而引发的一时高涨的情绪，那么最高法院最终必定会受制于一时的舆论压力，而这种舆论很可能会融入当时的暴民情绪，并与一较为冷静的长远的考虑相违背……在处理与人权相关的自由政府这类大问题时，人们可能只有在最高法院的判决中，而不可能在伟大的政治家的著述和实践中，发现关于自由政府的精深且恒久的哲学”。
立法机构对于限制其权力的最高法院表示出如此之高的敬意，这是过去不曾有过的事情。任何记得此一事件的美国人都会认为，立法机构的这一报告表达了绝大多数美国人的情感。
9．美国在宪政方面的尝试成绩斐然，而且我不知道还有哪一部成文宪法的存续有它的一半时间长；但是，就它作为一种安排政府制度的新方法而言，它依旧还只是一项试验，而且我们也决不能认为它已然穷尽了人类于此一领域中的所有智慧。美国宪法的主要特征形成于人类理解宪法意义的早期阶段，而且美国人也极少运用修正权力（amending power）以将习得的经验教训纳入成文文献之中，因此从某些方面来讲，联邦宪法的不成文部分要比其成文部分更具启发性。因此，无论如何，就本研究的宗旨而言，构成联邦宪法基础的一般性原则要比它所具有的任何具体特征更重要。
在这里我们必须强调指出，美国业已确立了这样一些原则，即立法机构须受一般性规则的约束；立法机构必须以这样一种方式处理特定问题，这种方式就是它在此类情形中适用的基本原则也可以同样适用于其他情形；而且，如果立法机构侵犯了一项迄至当时一直为人们所遵循的原则（尽管它可能是一项从未得到明确阐述的原则），那么立法机构就必须承认这个事实且必须遵循一精心构设的程序，以确定人民的基本信念是否真的发生了变化。司法审查对于变革而言，并不是一绝对的障碍，它对于变革所能起到的最糟糕的作用也只是延缓变革的进程，并且促使立宪机构必须就争议中的原则做出舍弃或重申的决定。
根据一般性原则而对政府追求即时性目的加以限制的惯例，在某种程度上讲，乃是对背离原则的情形的一种预防措施。为了做到这一点，司法审查要求广泛运用某种类似于公民表决权（referendum）的做法作为对它的补充，亦即诉诸于大多数人的意见以裁定一般性原则的问题。再者，一个只能根据先行确立的长期的一般性原则而不能为了具体且即时的目的而对个别公民施以强制的政府，也并不是与每一种经济秩序都相容合的。如果强制只能依据一般性规则所规定的方式加以运用，那么政府就不可能承担某些任务。因此，如果所谓“自由主义”在我们这里仍是指它在1937年美国最高法院与行政部门斗争时的意义（当时最高法院捍卫者所坚持的“自由主义”是被当作少数的思想而遭受抨击的），那么我们的确可以说，“剥离掉一切表层以后，自由主义就是宪政，亦即‘法治的政府而非人治的政府’”。就这一意义而言，美国人民能够通过捍卫他们的联邦宪法来捍卫自由。我们会在下文的讨论中发现，在19世纪早期的欧洲大陆，自由主义运动（liberal movement）经由美国范例的激励，亦渐渐地将确立宪政和法治视作其主要目的。
自由秩序原理第十三章 自由主义与行政：“法治国”
第十三章 自由主义与行政：“法治国”
如果一种并不明确的一般性幸福须由最高权力来判断并成为其目的，那么对于这种最高权力又当如何施以明确的限制呢？人们是否应当视君王及皇亲国戚为人民的家长，而不论他们可能变成暴君这样的危险有多大？
G。H。von Berg
1．欧洲大陆的大多数国家，在18世纪中叶以前都经历了约两百年的君主专制统治（absolute government），而这种统治无疑摧毁了自由的传统。尽管一些早期的观念由自然法理论家承袭下来并得到了发扬，但是真正促使它们得以复兴的主要动力则来自于英吉利海峡那一边。不过值得我们注意的是，伴随着新自由复兴运动的发展，欧洲大陆的自由主义者所面对的情形，已迥异于美国在同一时期所遇到的情形，亦不同于英国在一百年以前所面对的情形。
欧洲大陆的自由主义者所面对的这一新的因素，就是由君主专制制度建构起来的强有力的中央集权式的行政机构（powerful centralized administrative machinery），亦即后来成为人民的主要统治者的一大批职业行政人员。这种科层机构（bureaucracy）对人民的福利及需要的关注，远比盎格鲁萨克逊世界的有限政府所能够做的或被期望做的更多。因此，在新自由运动的早期阶段，欧洲大陆的自由主义者就不得不面对英国及美国只在较晚时期方遇到的那些问题，而且这些问题在英国和美国是逐渐生发的，故在当时亦不曾有什么机会对这些问题进行系统的讨论和研究。
这场反对专制权力的运动的大目标，从一开始就是要建立法治。不只是那些解释英国制度的学者——其核心人物首推孟德斯鸠（Montesquieu）——将法治确认为自由的实质；甚至连卢梭（Rousseau）这样的学者也认为（尽管他的思想日后成了一个与此完全不同并与之相反对的传统的主要渊源），“政治学中的大问题，我将之比作几何学上将圆形变为方形这种为不可为的事情，亦即是要发现一种将法律置于人之上的政制形式（a form of government）”。他所提出的那个使人既恨又喜的概念“公意”（或译“一般意志”，general will），也促使他对法治观念做出了重要的阐述。法律之所以是一般的，不只是在它是所有人的意志的意义上讲的，而且也是在法律目的上讲的：“当我说法律的目的永远是一般的时候，我的意思是指，法律所考虑的永远只是全体的臣民及抽象的行为，而绝不考虑个别的人或某一特定的行为。例如，一项法律完全可以规定有各种特权，但是它却绝不能指名道姓地将这些特权赋予某些人；法律可以将公民划分为若干等级，甚至可以规定进入各等级的种种资格，但是它却绝不能指名道姓这个人或那个人可以进入某个等级；法律也完全可以确立一种以世袭继承为基础的王朝政制（a royal government with a hereditary succession），但是它却绝不能选定国王或指定一王室家族；一言以蔽之，任何与特定个人相关的事务，都不属于立法权力的范围”。
2．因此，1789年法国大革命赢得了普遍的欢迎，套用史家Mic