行政法与行政诉讼法讲义- 第16部分

赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应依照《中华人民共和国民事　

诉讼法　（试行）》的规定，按民事案件立案受理。　

颁布日期：1990　年11　月07　　日　（90）民他字第44　号　

　最高人民法院关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新　

　鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件应　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　否受理问题的复函　

四川省高级人民法院：　

　　　　　　你院川法研　（1990）41　　号请示收悉。经研究，同意你院审判委　

员会的倾向性意见，即：当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议，但不　

申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉　

的，如符合《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第八十一条规定，　

人民法院应作为民事案件受理。　

　　　　　　　②结论：　

　　　　　　　当事人对医疗事故鉴定不服，可以申请重新鉴定。　

　　　　　　　当事人对卫生行政机关作出的医疗事故处理决定不服，可以提　

起行政诉讼。　

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　　　　　　　当事人要求医疗单位赔偿损失的，可以提起民事诉讼。即便对　

医疗事故鉴定结论有异议，也可以向法院直接提起赔偿请求之诉。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第七节　行政合同与行政指导　

　　　　　　　一、行政合同　

　　　　　　　1．概念　

　　　　　　　　【基本界定】　

　　　　　　　行政合同是行政主体为实现特定公务而与行政相对人或者其他　

行政主体达成的、适用某些不同于私法合同规则的协议。　

　　　　　　　　（1）合同当事人必有一方是行政主体　

　　　　　　　也可能当事人双方都是行政主体。在德国，分为对等权合同与　

主从权合同。　

　　　　　　　这个形式标准并不足以界分行政合同与民事合同。一方面，双　

方当事人都是行政主体的，也可能是民事合同，比如甲机关将汽车卖　

给乙机关；另一方面，行政主体与私人之间的商业性质的合同也大量　

存在。　

　　　　　　　　（2）合同缔结的目的是执行公务，其直接涉及公共利益；　

　　　　　　　德国学者举的例子：公民甲打算建一大商场，根据建设法规，　

其必须获得建设许可，而且还必须留出汽车停车场。但是，甲不可能　

在其不动产区域内留出。行政机关可以与甲签订合同，约定为了在商　

场附近修建停车场，甲必须为此交付10　万马克的停车场建设费。　

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　　　　　　　　（3）合同是在协商一致的基础上达成的；　

　　　　　　　　（4）合同适用超越私法的规则。　

　　　　　　　　【行政合同概念是否可以成立】　

　　　　　　　　（1）普通法国家，基本不存在这个问题　

　　　　　　　首先，普通法或者制定法一直承认政府有缔结合同的权利，无　

需立法特别授权；其次，行政机关缔结、履行合同与私人一样适用一　

般的法律，立法机关可能对某些规则略加修改，以适应行政合同的特　

殊性；第三，行政合同引发的纠纷，也是由普通法院审理、裁决，普　

通法院还从私法合同的原则中引伸出适用于行政合同的基本原则。　

　　　　　　　在公法、私法并不明确界分的普通法系，行政管理运用契约手　

段是普遍的、与私人契约适用的规则、救济途径十分近似，所以，没　

有特别的区分行政合同和私法合同的必要。只是，以形式为标准，将　

政府为契约一方当事人的契约成为政府合同或者行政合同　

　（government　contract）　

　　　　　　　　（2）大陆法系国家，问题比较突出　

　　　　　　　①行政合同概念与传统理论发生冲突　

　　　　　　　首先，传统法学理论认为，公法与私法是有区别的，其中最为　

显著的区别在于：私法主体之间是平等的、自由合意的关系；公法主　

体之间是支配与服从的关系。所以，所谓的行政主体与行政相对人基　

于合意达成的行政合同几乎是不可想象的。（瑞士在法律上有一句谚　

语：国家不订合约）　

　　　　　　　其次，传统上依法行政原则旨在控制公权力，所以其隐含有法　

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律必须对行政权的存在、运作加以规范，防止行政管理中的人治现象，　

而契约概念中有合意自由的内涵，似乎在本质上难以调和。　

　　　　　　　罗马法的两条法谚：“自愿不构成损害”；“私人约定不得变更公　

法规定”。　

　　　　　　　再则，传统上依法行政原则内涵平等行政的观念，即行政机关　

不得歧视对待行政管理相对人，与之对应的有“相同情况不同对待、　

不同情况相同对待”的滥用职权现象，而契约合意完全可能与平等行　

政原则相悖。　

　　　　　　　最后，传统行政行为概念中有单方性、不对等性的涵义，而救　

济制度也是为解决因行政行为发生的纠纷而设计的，行政合同在这样　

的制度框架中没有获得救济的可能。　

　　　　　　　②公法争议和私法争议不同的救济途径、规则，必须区分行政　

合同与民事合同。　

　　　　　　　　（3）大陆法系国家突破窠臼　

　　　　　　　公法行为必定是行政机关单方意思表示的权力行为、公法关系　

必定是权力服从关系，是一个不符合实际的思维定势。国家可以通过　

各种法律形式，包括非强制性的行为，来实现其行政管理的目的。　

　　　　　　　行政合同所引发的法律问题，主要是与依法行政原则存在的张　

力。学者一般认为：过去的行政主要是消极行政。消极行政有两层意　

思，一是行政机关对市场、社会采取消极的态度，主要是维护社会秩　

序；二是行政机关的行为往往带有给行政相对人带来不利的消极意　

义。而当代的行政是消极行政和积极行政并举，与消极行政相比，积　

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极行政亦有两层意思，一是行政机关采取积极的态度，二是有些行政　

行为对于行政相对人而言具有积极的有利效果。因此，过去针对消极　

行政的、严格的依法行政原则，在当今不能完全适用于整个行政管理　

领域。对于某些授益行政行为、自由裁量行政行为，在符合立法目的　

　（合目的性）的情况下，行政机关可以采用适当的契约手段。当然，　

行政合同并不意味着排斥依法行政原则，在行政法领域，契约不自由　

为原则，而且，行政合同的缔结、履行都要受比较明确的程序规则拘　

束。　

　　　　　　　至于在救济上，上述理论问题若能得到解决，救济机制的设计　

相对容易一些。把行政合同纠纷纳入司法审查之中，加强法院的控制，　

也是依法行政原则放宽后所必需的制度安排。　

　　　　　　　　【行政合同与社会承诺之间的区别】　

　　　　　　　（1）政府向社会承诺在一定期间内要完成若干公众关心的社会　

公共福利、经济发展及城市建设规划。　

　　　　　　此乃执政纲领或者规划，在国外是争夺民众支持率的政策表达，　

在法律上没有权利义务关系，显然不属于行政合同。　

　　　　　　　（2）政府向公众承诺，在管理任务、办公程序、办事期限以及　

应达到的标准等方面提出对自己的具体要求，接受公众监督。　

　　　　　　这些承诺多半以规范性文件即行政机关内部规则的形式出现，　

对行政机关具有一定约束力，但还不能言之为行政合同。其不具有行　

政合同的基本特征：特定当事人之间协商合意达成的协议，其实质是　

规范行政机关的运作方式。违背承诺的，应该可以用信赖保护原则、　

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合理期待原则等获得救济。　

　　　　　　　（3）政府的承诺若是针对特定相对人作出，而不是以内部文件　

形式出现的，那么，有可能形成行政合同。　

　　　　　　2．行政合同的缔结　

　　　　　　　【缔结合同的权限问题】　

　　　　　　是否每个行政机关都有权缔结行政合同？　

　　　　　　这个问题的提出是与传统的依法行政理念联系在一起的，其试　

图解决：在法律没有明确授权的情况下，行政机关是否可以自主地缔　

结行政合同？　

　　　　　　由于严格规则主义的消退，在原理上已经一般性地认可行政机　

关不经法律授权即可缔结行政合同。虽然许多国家还是通过一些单行　

的立法加以明确规定，但不能由此导出在权限问题上的严格立场。不　

过，与其说完全放弃了严格规则主义，倒不如说严格规则主义的方向　

转移了——转向强化程序规则和司法审查规则。　

　　　　　　　【缔结合同的方式　（体现公开竞争原则）】　

　　　　　　　（1）招标　

　　　　　　法律应明确规定招标、投标、开标、评标和中标的一系列规则，　

以确保公开、公平、公正和诚实信用。　

　　　　　　可以是公开的　（所谓公开招标，以招标公告的方式邀请不特定　

的法人或者其他组织投标），也可以是有限制的　（所谓邀请招标，以　

投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标）。由于邀请招　

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标是向特定投标人发出的，所以，原则上，一要限定范围，二要公平　

确定投标人资格，三要形成竞争（我国招标投标法规定，邀请招标必　

需向三个以上投标人发出）。邀请招标即为王名扬先生在《法国行政　

法》一书中所说的邀请发价。　

　　　　　　中标的条件（招标投标法第41　　条）：要么，能够最大限度地满　

足招标文件中规定的各项综合评价标准；要么，能够满足招标文件　

的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本　

的除外。　

　　　　　　行政机关若发现中标人的确不适合执行公务，一般可举行第二　

次招标。（招标投标法第42　条）评标委员会经评审，认为所有投标都　

不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项　

　目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。　

　　　　　　竞争范围大，可在较大程度上防止寻租、避免财政浪费。　

　　　　　　　（2）拍卖　

　　　　　　与招标的不同：竞拍人彼此知道各方给出的条件。一般适用于　

国有资产的出让。　

　　　　　　　（3）协议　（直接磋商）　

　　　　　　与特定行政相对人就行政合同内容协商一致后订立合同。协议　

的公开性程度较低，一般适用于不宜通过招标、拍卖方式订立的合同：　

研究、试验和实验合同；情况紧急的合同；需要保密的合同；需要利　

用专利权或其他专有权利的合同；需要利用特殊、高度专门技术的合　

同。　

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　　　　　　3．行政合同的履行　

　　　　　　行政合同上的权利义务配置，多半体现在合同履行方面。　

　　　　　　　【行政主体的权利】　

　　　　　　　（1）要求对方当事人本人履行义务的权利　

　　　　　　重视对方当事人的个人因素，未经行政机关同意，不能由他人　

代为履行。当事人免除履行合同义务的条件只能是出现不可抗力（不　

可抗力与当事人行为无关；事件发生不可预见；合同履行根本不可　

能）。在法国，出现不可抗力，当事人可以请求行政法院解除合同义　

务。　

　　　　　　　（2）监督和指挥合同履行的权利　

　　　　　　私法合同（除劳务合同外），一方当事人对他方当事人不具备经　

常性的指挥命令权，而行政合同中行政机关享有此项权力。在法国，　

无论合同条款是否明确规定，最高行政法院都会认定。　

　　　　　　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》：“县级以上人民　

政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终　

止进行监督检查”　

　　　　　　　（3）单方面变更、解除合同的权利　

　　　　　　行政机关在合同履行过程中可以依据公共利益需要的变化而随　

时调整合同的内容或者解除合同。　

　　　　　　在法国，最高行政法院认为行政合同中放弃这种权力的条款无　

效。不过，行政机关只能在