行政法与行政诉讼法讲义- 第17部分

时调整合同的内容或者解除合同。　

　　　　　　在法国，最高行政法院认为行政合同中放弃这种权力的条款无　

效。不过，行政机关只能在公共利益必要的限度内变更，而且，相对　

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人因负担加重可获补偿。行政合同缔结以后或在履行过程中，由于社　

会情况变化，原有合同已经不再符合公共利益的需要时，行政机关可　

以单方面解除。这项权力，行政机关亦不得事先放弃，但相对人有权　

获得补偿。　

　　　　　　在德国，没有赋予行政机关普适的单方变更或者解除合同的权　

利，而是鼓励当事人先协商调整契约内容，以应对情事变更。若协商　

不成，则诉诸法院。不过，为了防止公共利益重大损失，行政机关在　

紧急情况下可以单方解除行政合同，解除一般以书面形式作出，并说　

明理由。　

　　　　　　在我国，有些法规在规定单方变更或解除合同时确立了经济平　

衡原则，如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》：“在特殊情　

况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，　

并根据土地使用者已使用年限和开发、利用土地的实际情况给予相应　

的补偿”。　

　　　　　　　（4）制裁权　

　　　　　　法国行政法上认为，行政机关对违反行政合同约定的行政相对　

人可直接予以法律制裁。　

　　　　　　制裁权的特点：第一，不论合同中有无规定，当然有制裁权，　

不必事先请求法院判决。相反，若行政机关违反合同，相对人不能主　

张私法合同中的履行抗辩权，可以请求行政法院判决行政机关赔偿损　

失或者解除合同，但在请求同时必须继续履行合同；第二，有多种制　

裁手段，如金钱制裁　（违约金和损害赔偿）、代执行、解除合同　（不　

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给相对人任何补偿，即不适用经济平衡原则）　

　　　　　　制裁权的限制：第一，不能采取刑罚手段；第二，催告履行义　

务无效为前提，除非有紧急情况或合同另有规定；第三，对制裁不服　

可行使诉权　

　　　　　　德国行政法上，并不认可合同中没有规定的制裁权，而是允许　

合同双方当事人在合同中约定。若合同没有约定“自愿接受即时执行”　

的条款，必须向法院提起诉讼，以判决书为执行名义。　

　　　　　　在我国，体现制裁权的条款有：“土地使用者……未按合同规定　

的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当　

予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至收回土地使用权的处　

罚”。　

　　　　　　　【行政相对人的权利】　

　　　　　　　（1）取得报酬权　

　　　　　　报酬通常在合同中规定，也可能由法律、法规规定。除了金钱　

报酬以外，合同中还可能规定当事人可以利用行政机关的公共设施、　

资料。在当事人需要大量投资的情况下，行政机关可以给予其他经济　

利益，如贷款、津贴、担保、减免税赋等。报酬条款一般不能单方面　

变更。　

　　　　　　　（2）损害赔偿请求权　（行政过错）　

　　　　　　　（3）必要和有益的额外费用偿还请求权　

　　　　　　当事人在合同规定以外自动提供额外的给付，其为履行行政合　

同所必需，或者对行政机关非常有益，可请求行政机关偿还这些费用。　

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　（相当于无因管理）　

　　　　　　　（4）不能预见的物质困难的补偿权　

　　　　　　如在公共工程进行中遇到当初不能预见的地质结构，导致履行　

本身的困难。　

　　　　　　　（5）行政行为损害的补偿权　

　　　　　　一则，单方面变更、解除合同所导致的损失；二则，如果国家　

法律对合同中涉及的原材料征税导致对方当事人负担加重。　

　　　　　　经济利益平衡考虑；政府信誉考虑；实际损失为限。　

　　　　　　　（6）不可预见的困难情况的补偿权　（经济风险）　

　　　　　　条件：　

　　　　　　①特殊的、不可预见的情况　（物价波动属于一般情况，当事人　

应该预见到。但是，天灾、战争、货币贬值而产生物价急剧上升，则　

属于可以请求补偿的困难情况。）　

　　　　　　②情况的产生与合同当事人的行为无关　（私方当事人行为导致　

的，不属于不可预见的情况；行政机关导致的，适用统治者行为补偿　

原则。）　

　　　　　　③导致合同履行极为困难，但因为公务需要而不能停止合同的　

履行。　

　　　　　　例如，在1916　年的一个案件中，行政机关与煤气公司签订为该　

镇街道照明提供煤气的合同，但由于第一次世界大战初期法国北部煤　

田被德国占领，致使煤炭价格在　15　个月中由每吨35　　法郎涨到每吨　

117　法郎。如果煤气公司不相应提高价格，仍按原合同履行，则会招　

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致破产，因此，行政法院判决该煤气公司继续履行合同，但允许其提　

高价格，行政机关应当接受。　

　　　　　　法律后果：　

　　　　　　①相对人履行合同的义务依然存在　

　　　　　　②双方商定新的临时履行合同的方案　

　　　　　　③行政主体不补偿全部损失，由双方共同分担　

　　　　　　④情况是临时的，如果变成永久性以致于合同根本无法履行，　

转变为不可抗力　

　　　　　　4．我国行政合同制度的现实　

　　　　　　　【行政合同的常见形式】　

　　　　　　　（1）国有土地使用权出让合同　

　　　　　　　（2）农村土地承包经营合同　

　　　　　　　（3）国有企业承包租赁合同　

　　　　　　　（4）国家订购、政府采购合同　

　　　　　　　（5）公共工程合同　

　　　　　　　（6）科研合同　

　　　　　　　（7）政府为一方当事人的房屋拆迁补偿协议　

　　　　　　　【混乱、贫乏的行政合同制度】　

　　　　　　我国目前的行政合同制度存在着以下特点：　

　　　　　　　（1）有关行政合同的规定都在相应的单行法律、法规之中，还　

没有像德国那样在统一的行政程序法中予以规定　

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　　　　　　　（2）有些规定体现了行政合同的特殊性，有些则依然混用民事　

合同的规则。　

　　　　　　虽然借鉴、援用民事合同的规则，对行政合同的发展是不可或　

缺的，但由于学界存在私法主导问题，对行政合同未给予足够的重视，　

有时出现“公法遁入私法”的现象。　

　　　　　　　（3）行政合同的救济缺少特殊性　

　　　　　　目前，行政法学界承认的行政合同，有的通过民事诉讼途径予　

以解决，有的则诉诸行政诉讼，各地没有形成统一的救济制度安排。　

而且，在诉诸民事诉讼途径的情况下，法官可能更多考虑适用民事合　

同上的原则与规则，难以发展出比较成熟的、反映行政合同特殊性的　

普遍原则。　

　　　　　　与前一司法解释不同，此次司法解释废除了对具体行政行为的　

界定，实际上也间接取消了以往对具体行政行为单方性的认识，为行　

政合同纳入行政诉讼奠定了一个基础。　

二、行政指导　

　　　　　　　1．概念　

　　　　　　　【基本界定】　

　　　　　　行政机关为实现一定的公共行政目标，向行政相对人作出诱导　

或者引导行为，期待行政相对人自愿作为或不作为。　

　　　　　　　【理解】　

　　　　　　　（1）行政指导可分为抽象和具体两种，即对象可特定、也可不　

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特定　

　　　　　　　（2）行政指导不具有法律上的强制力　

　　　　　　在司法解释中，规定“不具有强制力的行政指导行为”不属于　

行政诉讼受案范围。这里，并非意味着行政指导分为有强制力和没有　

强制力两类，作出此规定旨在提示说明行政指导具有的特性。　

　　　　　　　【行政指导兴起的背景】　

　　　　　　　（1）经济模式与行政指导　

　　　　　　日本：计划统制经济——政府主导型市场经济——“市场＋行政　

指导”。西方国家：放任自由——政府适当干预——逐渐重视行政指　

导。我国：转型时期政府主导型混合经济　

　　　　　　　（2）信息化时代与行政指导　

　　　　　　　（3）当代行政管理的合作、非强制性特征　

　　　　　　2．行政指导的法律问题　

　　　　　　　【行政指导与法律授权】　

　　　　　　行政指导作为一种不具有强制力的行为，根据当代灵活的、非　

机械的依法行政原理，其无需法律的明确授权就可以作出。但是，由　

于实践中行政指导有各种作用，在日本，有学者认为，行政指导是否　

要有法律依据的问题，不能一概而论，需要视行政指导是否具有消极　

限制作用而定。若行政指导是积极授益的，则无需法律依据，否则，　

还是要受严格的依法行政原理约束。　

　　　　　　　【行政指导与法律约束】　

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　　　　　　行政指导依然还是一种行政活动，故而不得与法律相抵触，具　

体而言：不得超越组织法规定之权限；受法律一般原则的拘束，如比　

例原则、平等原则、信赖保护原则、禁止反言原则等。　

　　　　　　另外，由于行政指导是一个行政机关享有较大自由裁量权的活　

动，制定法虽然不能规定行政机关何时作出行政指导、作出怎样的行　

政指导，但法律可以规定行政指导需要考量的因素，以便在一定程度　

上促使其合理运作。　

　　　　　　　【行政指导与法律程序】　

　　　　　　　（1）决策程序　

　　　　　　行政指导决策中的听取意见程序，可以有听证或者审议会。审　

议会制度是日本创建的，比如日本的经济计划是由经济审议会主持制　

订并由内阁会议决定。经济审议会由产业界、金融界、学术界、工会、　

新闻界以及消费者代表组成，被誉为促进官民协调的重要形式。　

　　　　　　我国《90　年代国家产业政策纲要》（1994）：“建立国家产业政策　

审议会制度，有关部门提出的产业政策和对产业政策发展有重大影响　

的政策草案，须经国家计委审查和协调，并由国家计委组织国务院有　

关部门、产业界、学术界和消费者群体进行科学论证和民主审议后，　

由国家计委会同有关部门报国务院批准后发布执行。”　

　　　　　　目前，一则，审议会制度只在少数行政指导决策领域，而且，　

其地位缺乏法定性；二则，审议会委员缺乏民间性、代表性；三则，　

审议会议事程序没有规则化。　

　　　　　　　（2）实施程序　

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　　　　　　必须向相对人说明行政指导的宗旨、内容　

　　　　　　行政指导以口头宣布时，相对人有权请求取得有关的书面文件　

　　　　　　　【行政指导与法律救济】　

　　　　　　　（1）案例：某市政府下发一个指导性文件，主要内容是，本市　

彩电生产者应该生产DVD，理由是彩电市场饱和，第二年的DVD　的　

市场看好。于是，有两家放弃了彩电市场，改为生产DVD。结果，　

第二年DVD　的销路并不好，使两个生产厂家遭受重大经济损失。　

　　　　　　根据现有的司法解释，行政指导尚不能被诉。不过，亦有学者　

认为基于信赖保护原则，应该赋予行政诉讼救济、国家赔偿救济。尤　

其是，当行政机关以指导为名行行政命令之实的时候，使得“行政指　

导”实际具有强迫服从的效果时，应该认为其已经不再是真正意义上　

的行政指导，即便在现有框架内，亦可以考虑对其提出诉讼。　

　　　　　　　（2）1994　年国务院针对1993　年棉花减产致使大中城市国有棉　

纺企业原材料紧缺、经营困难的现状。为组织好棉纱的均衡生产，加　

快纺织工业的结构调整和技术改造，在《关于搞好纺织工业生产和调　

整工作的通知》中要求各级政府劝告各国有棉纺企业从大局出发，控　

制棉纱生产总量，如不听劝告，盲目超产的企业要采取控制棉花供应，　

限电和控制流动资金贷款等行政、经济手段，促其减产、停产。　

　　　　　　这是一个具